vorhanden, und auf Vertrags-Erfüllung kann nicht geklagt werden, aber der Kontrahent, dem hierbei eine Verschuldung vorgeworfen werden kann und eine solche liegt auch schon in der Wahl eines Mittels, wobei leicht Frrungen vorkommen können ist dem Andren zum Schadensersaß verpflichtet.

2) Die Klage ist auf Schadensersaß gerichtet, was aber hier begreiflich nicht heißt, daß der Kläger das fordern dürfte, was er hätte, wenn der Vertrag giltig wäre dies wäre ja in Wahrheit eine Klage auf Erfüllung sondern vielmehr, daß er nur das fordern darf, was er hätte, wenn der Vertrag gar nicht abgeschlossen wäre (das von Jhering s. g. negative Vertrags-Interesse), vgl. 1. 62. §. 1 cit.,ut consequatur, quod interfuit ejus, ne deciperetur", §. 5 J. cit.,ut consequatur, quod sua interest, eum deceptum non esse; vgl. Jhering a. a. D. S. 15 fgg. u. s. auch Mommsen, Beiträge zum Obl. Recht I. S. 107, Goldschmidt, der Lucca-Pistoja-Aktienstreit S. 85 fg. und Nachtrag zu dem Lucca-Pist.-Aktienstr. S. 24 fgg.

3) Die Klage, womit der Schadensersaß gefordert wird, ist die Kontraktsflage, 1. 62. §. 1 cit. ex emto adversus venditorem experietur, §. 5. J. cit.,habebit ex emto actionem*, und sie geht also auch gegen die Erben, 1. 8 §. 1 cit. quae actio et in heredem competit, cum quasi ex emto actionem contineat". Der den Bedürfnissen des praktischen Lebens vollkommen entsprechende Gedanke des röm. Rechts ist dabei der, daß derjenige, welcher einen Vertrag mit einem Andren abschließt, auch schon bei dem Kontrahiren selbst die kontraktmäßige diligentia zu prästiren hat, und der von Jhering. vorgeschlagene Name culpa in contrahendo erscheint demnach als völlig zutreffend.

D) Vom Beweis der culpa.

§. 110.

Fünftes Kapitel.

Von den Rechten.

I. Begriff des Rechts (im subjektiven Sinn).

S. 111.

II. Verschiedene Arten der Rechte.

A. Im Allgemeinen.

S. 112.

B. Insbesondere:

1) f. g. dingliche und persönliche Rechte.

S. 113.

Anm. Ueber die Eintheilung der Rechte in dingliche und persönliche, und die damit zusammenhängende Eintheilung der Klagen in actiones in rem und in personam herrschen sehr verschiedene Ansichten. Vorzüglich kommen folgende in Betracht:

und

1) Thibaut, de genuina jur. pers. et rer. indole. Kiel 1796, in den Versuchen Bd. II. Abh. 2, womit auch dessen System §. 62 und 63. und Braun's Erörtr. S. 69 fgg. zu vergleichen sind, geht von der Begriffsbestimmung der actio in rem aus. Wo die römischen Juristen sagten, es sei etwas in rem oder in personam, da habe dies den technischen Sinn, daß sie Alles, was absolut wirke oder Statt finde, in rem, alles Beschränkte aber in personam nennten, z. B. privilegia, exceptiones, pacta in rem und in personam. Eben dies sei nun auch bei dem Gegensaß von actio in rem und in personam der Fall, und man müsse also unter der erstren diejenige Klage verstehen, die Jemand schlechthin wegen seines Rechts, und ohne Rücksicht auf besondere Verpflichtungsgründe des Verklagten gegen Jeden anstellen könne, welcher sich Angriffe gegen dasselbe erlaube. Daß dieses der wahre Begriff dieser Klage sei, gehe insbesondere noch daraus hervor, daß die actiones praejudiciales wegen des status, die doch durchaus keine Sachen zum Gegenstand hätten, von den Römern zu den actiones in rem gerechnet würden, §. 13. J. de actionib. (4, 6):

Praejudiciales actiones in rem esse videntur; vgl. 1. 12. pr. ad exhib. (10, 4), 1. 40. §. 1. de test. mil. (29, 1), 1. 32. de liberali causa (40, 12) (in welchen Stellen die Präjudizial-Klagen vindicationes genannt würden). Nenne man nun mit den Glossatoren jedes Recht, welches eine actio in rem erzeuge, jus in re oder dingliches Recht, so gehörten dahin außer den Sachenrechten, noch die väterliche Gewalt, und die status libertatis, civitatis und familiae.

Man muß sich aber nothwendig gegen diese Theorie erklären. Aus jenem römischen Sprachgebrauch folgt nämlich durchaus nicht, daß derselbe nothwendig auch in unsrer Lehre angewendet worden sei, da die Ausdrücke in rem und in personam auch eben so häufig in dem vulgären Sinn vorkommen, wornach fie sich auf Sachen und Personen beziehen, und daß gerade dieses Lettere bei der Eintheilung der Klagen der Fall sei, dafür läßt sich schon der in den Basiliken herrschende Sprachgebrauch anführen. Denn, wo der Ausdruck in rem so viel wie allgemein oder absolut bedeutet, wird yɛvinos dafür angewendet, die actio in rem wirb aber immer burd ἀγωγη περι πραγματος, ἐπι τῷ пgayμarı u. dgl. überseßt. Eben dahin führen auch die Stellen unsres Rechtsbuchs, wo zur Bezeichnung des Begriffs einer actio in rem gesagt wird: actio, qua res postulatur, quae rerum gratia movetur, a. de rebus, a. in ipsas res, a. quae rem sequitur, vgl. 1. 3, 1. 6. §. 1. C. de praescript. XXX. annor. (7, 39), 1. 2. C. si unus ex plurib. hered. (8, 32), 1. 22. §. 4. famil. hercisc. (10, 2), 1. 35. fin. de donat. inter vir et uxor. (24, 1). Gewiß entscheidend gegen die Thibaut'sche Meinung sind aber die Stellen, in denen die actio in rem definirt, und wo das Wesen derselben immer nur darein gesezt wird, daß der Kläger ein Recht an einer Sache in Anspruch nehme, 1. 25. de O. et A., §. 3. J de actionib. (4, 6), vgl. Gai. IV. 5. 51. 86. 87. 91. Ganz falsch ist es endlich, daß die Präjudizialklagen zu den actiones in rem gerechnet würden. Dieselben gehören vielmehr zu keiner der beiden Arten, indem sich die ganze Eintheilung der actiones in rem und in personam offenbar nur auf die actiones in einem engern Sinn, nämlich die mit einer condemnatio verbundenen Klagen bezieht, vgl. 1. 35. §. 2. de procuratorib. (3, 3), l. 37. de O. et A. (44, 7). Man nehme nur auch z. B. das Präjudizium, quanti dos sit u. dgl., und man wird leicht einsehen, daß es nicht zu den actiones in rem gezählt werden kann. Der Ausspruch in §. 13. J. cit. beweis't offenbar nichts für das Gegentheil, und um die von Thibaut für sich angeführten Pandekten-Stellen zu verstehen, muß man sich nur erinnern, daß nicht jede Klage in Betreff des status zu den Präjudizien gehörte, sondern daß namentlich für die Freiheit eine wahre vindicatio Statt fand, was sich leicht aus der Ansicht der Römer erklärt, der Freie habe sich selbst im Eigenthum. In jenen Stellen ist nun aber blos von dieser vindicatio, nicht von einer actio praejudicialis die Rede.

2) Duroi geht in seiner, durch eine Menge trefflicher Bemerkungen sehr schäzbaren Abhandlung: Bemerkungen über actio in rem und in personam, jus in re und obligatio; im zivil. Archiv VI. S. 252 fgg. und S. 386 fgg. ebenfalls von der Grundansicht aus, daß sich kein durch innere Merkmale

bestimmter Begriff von dinglichem Nechte geben lasse, sondern man müsse nothwendig die Fälle, in denen im römischen Rechte eine actio in rem gegeben sei, historisch zerlegen. Diese actio in rem sei aber nicht, wie man gewöhnlich annehme, ein Gattungsbegriff, sondern vielmehr nur eine bestimmte einzelne Klage, nämlich die Klage über das Eigenthum an einer res corporalis, cf. 1. 25. de O. et A., und die anderen vorher angegebenen Stellen. Diese sei aber in mehrfacher Weise als actio utilis ausgedehnt worden, nämlich a) als Klage aus einem Eigenthum an res incorporales und zwar sowohl an jura, d. h. Servituten, als an der hereditas. b) Es sei auch Personen die Eigenthumsklage gegeben worden, die kein dominium hätten, und zwar die Eigenthumsklage in eignem Namen; dahin gehöre die actio Publiciana, die actio in rem des Superfiziar und Emphyteuta, und einige andere spezielle Fälle. c) Es sei endlich Personen, die kein Eigenthum hätten, eine Eigenthumsklage aus fremdem Eigenthum gegeben, und dahin gehöre vorzugsweise die actio in rem hypothecaria. Wollte man nun diese hierbei vorkommenden Rechtsverhältnisse dingliche Rechte nennen, so lasse sich dagegen nichts einwenden, nur dürfe man nicht glauben, daß sie sich auf irgend eine Weise näher bestimmen ließen, als dadurch, daß bei ihnen allen die Eigenthums-Klage vorkomme, freilich auf sehr verschiedene Weise, indem bald aus einem Eigenthum an res corporales, bald aus einem Eigenthum an res incorporales, bald aus fingirtem und bald aus fremdem Eigenthum geklagt werde.

Wie aber Thibaut's Begriffsbestimmung der actio in rem zu weit ist, so ist Duroi's Begriff gewiß zu beschränkt, denn die Behauptung, daß dies gar nicht eine Gattung von Klagen, sondern nur eine einzelne Klage sei, scheitert wohl schon an dem sehr oft in unsern Quellen vorkommenden Gegensaß zwischen actio in rem und in personam, dann aber auch an Begriffsbestimmungen, wo die actio in rem nicht blos auf das Eigenthum an einer res corporalis beschränkt wird, vgl. §. 3. J. de actionib. Vorzugsweise aber spricht dagegen, daß für die Eigenthumsklage noch ein besondrer technischer Name vorkommt, nämlich rei vindicatio, was zwar Duroi leugnet, a. a. D. S. 256 fgg., aber gewiß mit Unrecht, denn es kann diese Terminologie allein schon bewiesen werden durch die Titelüberschriften in den Pandekten und im Koder, cf. tit. Dig. et Cod. de rei vindicatione (6, 1) (3, 32), womit aber auch noch viele andre Stellen verbunden werden können, z. B. §. 3. J. de emt. et vend. (3, 24), §. 19. J. de oblig. quae ex del. (4, 1), 1. 7. de R. V., 1. 7. §. 8. de Publ. act. (6, 2), 1. 2. de tigno juncto (47, 3), 1. 1. fin. regund. (10, 1), l. 1. §. 17. si is, qui test. lib. (47, 4), l. 35. §. 4. de contrah. emt. (18, 1), l. 8. C. depositi (4, 34), 1. 10. C. de rescind. vendit. (4, 44), 1. 3. 4. C. de pact. inter emt. et vend. (4, 54), l. 12. C. de furt. (6, 2), Puchta im Rhein. Mus. I. S. 296 fgg., Büchel, über jura in re und deren Verpfändung S. 11. Note. Insbesondere muß auch endlich noch gegen Duroi geltend gemacht werden, daß er seinen speziellen Begriff von actio in rem nur durch sehr gezwungene Annahmen in Betreff der einzelnen dinglichen Rechte retten kann, was aber passender bei diesen Rechten selbst auszuführen ist.

3) Faßt man die Quellen unbefangen auf, so möchten sich folgende Resultate ergeben: Die Römer bezeichnen die actio in personam als eine Klage, die sich

auf ein dare vel facere oportere gründet, Gai. IV. §. 2. 3. 5, §. 1. 15. J. de actionib., und die obligatio wird uns charakterisirt als eine Pflicht ad dandum aliquid vel faciendum, Gai. II. §. 38. 39, pr. J. de oblig. 1. 3. pr. de O. et A. Daß also die erstre eine Klage auf Realisirung der leytren ist, und die obligatio der actio in personam vollkommen entspricht, darf nicht bezweifelt werden. Es besteht aber das Wesen der obligatio darin, daß es ein Rechtsverhältniß zwischen zwei bestimmten Personen ist, vermöge dessen die eine der andern zu einer bestimmten Handlung verpflichtet ist. Hieraus möchte aber mit Nothwendigkeit folgen, daß der actio in rem ebenfalls eine bestimmte Klasse von Rechten entspreche, und wenn sich hierfür im römischen Rechte auch kein eigner substantivischer Gattungsname findet (vgl. jedoch 1. 19. pr. de damno infecto (39, 2), 1.30. de noxalib. actionib. (9, 4), l. 71. §. 5. de legat. I., 1. 20. de legat. III., 1. 8. §. 1. C. de praescript. XXX. annor. (7, 39), so ist es doch gewiß kein Unrecht, dieselben mit dem recht passenden Namen: dingliche Rechte oder jura in rem zu bezeichnen, wo man dann zum Zwecke schärferer Gegenübersehung die obligationes nicht unpassend persönliche Rechte, oder jura in personam, oder auch wohl jura ad rem genannt hat. (Die Veranlassung zu dieser Terminologie liegt in cap. 8. de concess. praeb. in 6to (3, 7): in quibus jus non esset quaesitum in re, licet ad rem. Cf. cap. 40. de praebend. et dignitat. in 6to (3, 4), cap. un. Clem. de sequestr. poss. (2, 6), cap. 1. Extrav. Joh. XXII. de concess. praeb. IV.). Das Wesen dieser, der actio in rem entsprechenden Klasse von Rechten besteht aber darin, daß es auf besondren Rechtsgründen beruhende Befugnisse sind, unmittelbar mit bestimmten Sachen Handlungen vornehmen zu dürfen. Eine genauere Entwicklung dieses Begriffs führt zu folgenden Säßen:

a) Jedes dingliche Recht besteht wesentlich darin, daß der Berechtigte unmittelbar selbst Handlungen vorzunehmen befugt ist, während das Charakteristische der obligatio darein gesezt werden muß, daß der Berechtigte von einem Andren eine Handlung verlangen kann; woraus von selbst hervorgeht, daß das leztere nothwendig ein besondres Verhältniß zwischen bestimmten Personen vorausseßt, während das dingliche Recht völlig unabhängig von andren Personen existirt. Damit steht nicht im Widerspruch, daß auch bei dem Obligationen-Recht der Berechtigte zur Vornahme eigner Handlungen befugt sein kann, wie ja z. B. der Pächter die Früchte der gepachteten Sache ziehen darf u. dgl., aber es ist dies dann doch nicht der unmittelbare Gegenstand seines Rechts, sondern dieses besteht vielmehr darin, daß ihm eine bestimmte andere Person, der Verpachter, den Fruchtgenuß der Sache einräumen, und bestimmte Zeit hindurch lassen muß, und erst in Folge dieser førtdauernden Einräumung wird ihm die eigne Fruchtziehung rechtlich möglich. Wenn also z. B. der Verpachter das Grundstück verkauft, und sich dadurch die fernere Einräumung unmöglich macht, so wird damit nothwendig die Befugniß des Pachters aufgehoben, und nur Entschädigungs-Ansprüche gegen den wortbrüchigen Verpachter können noch Statt finden („Kauf bricht Miethe“). Ganz anders stellt sich dagegen das Verhältniß bei dem dinglichen Nechte heraus. Ist dies einmal konstituirt, so steht nun der Berechtigte in keinem weitern Nerus