tum memoriam operis facti non extare.

Vgl. auch Basil. XXII.

Paul.: Idem Labeo ait, opere, non diem et

1. fr. 28. und das schol. dazu bei Heimb. II. p. 480, u. f. 1. 2. §. 8. de aqua et aquae pluv. arc. (39, 3). quum quaeritur, an memoria extet facto Consulem ad liquidum exquirendum, sed sufficere, si quis sciat factum, hoc est, si factum esse non ambigatur; nec utique necesse esse, superesse, qui meminerint, verum etiam si qui audierint eos, qui memoria tenuerint. (Obwohl der Sinn der 1. 28. cit. im Ganzen sehr klar ist, so ist doch im Einzelnen über Kritik und Interpretation dieser etwas verworrenen Stelle viel gestritten worden, vgl. darüber Glück XXI. S. 405 fgg., Schult. et Smallenb. ad h. 1. tom. IV. p. 178, Unterholzner a. a. D. S. 504, Schelling cit. S. 41 fgg., Savigny S. 518, Friedländer a. a. D. II. S. 70 fgg., Huschke in der Gießer Zeitschr. Neue Folge IV. S. 103 fgg.).

IV. Konkurrenz und Kollision der Rechte.

S. 131.

Thibaut, Versuche II. Nr. 14; Hufeland, Handb. II. Nro. 7; Stahl, über die Kollision und den Vorzug des Besondren vor dem Allgemeinen im Rechte. Würzb. 1826. (24 S.); Friß, Erläutr. zu Wening S. 58 fgg.; Kierulff, Theorie I. S. 230 fgg., Boecking Pandekt. I. §. 128, Wächter Handb. II. §. 76, Unger Syst. I. §. 70.

Sechstes Kapitel.

Von Verfolgung, Vertheidigung und Sicherung der

Rechte.

Abschnitt I.

Von der Selbsthilfe.

Linde in Gießer Zeitschrift I. Nro. 21.; Friz, Erläutr. zu Wening S. 125 fgg., Benfey im Rhein. Museum VII. Nro. 1.; v. Wendt, Abhandlungen und Rechtsfälle zur Erörtr. des gem. Bair. und Sächs. Civilr. und Civilproz. München 1836. Nro. 1.; Sartorius in der Gießer Zeitschrift XX. 1, Schwarze in Weiste's Rechtslexikon X. S. 125 fgg.

I. Von der Selbsthilfe im Allgemeinen.

S. 132.

II. Von den Privatstrafen der unerlaubten Selbsthilfe. §. 133.

1) Callistrat. 1. 7. ad leg. Jul. de vi privata (48, 7): Creditores, si adversus debitores suos agant, per judicem id, quod debere sibi putant, reposcere debent. Alioquin si in rem debitoris sui invaserint, id nullo concedente, D. Marcus decrevit, jus crediti eos non habere. Verba decreti haec sunt: ,,Optimum est, ut, si quas putes te habere petitiones, actionibus experiaris; interim ille in possessione debet morari, tu petitor

es, et quum Marcianus diceret: vim nullam feci; Caesar dixit: tu vim putas esse solum, si homines vulnerentur? Vis est et tunc, quoties quis id, quod deberi sibi putat, non per judicem reposcit; non puto autem nec verecundiae nec dignitati tuae convenire, quidquam non jure facere. Quisquis igitur probatus mihi fuerit, rem ullam debitoris non ab ipso sibi traditam sine ullo judicio temere possidere, eumque sibi jus in eam rem dixisse, jus crediti non habebit". Vgl. 1. 13. quod met. causa. (4, 2), wo die letzten Worte des Dekrets so lauten: Quisquis igitur probatus mihi fuerit, rem ullam debitoris, vel pecuniam debitam non ab ipso sibi sponte datam, sine ullo judice temere possidere, vel accepisse, isque sibi jus in eam rem dixisse, jus crediti non habebit.

2) Valent., Theod. et Arcad. 1. 7. C. unde vi (8, 4): Si quis in tantam furoris pervenerit audaciam, ut possessionem rerum apud fiscum vel apud homines quoslibet constitutarum ante adventum judicialis arbitrii violenter invaserit, dominus quidem constitutus possessionem quam abstulit, restituat possessori et dominium ejusdem rei amittat. Si vero alienarum rerum possessionem invasit, non solum eam possidentibus reddat, verum etiam aestimationem earundem rerum restituere compellatur.

Anm. Wenn auf unerlaubte Weise Eigenmacht angewendet ist, so versteht es sich, daß einmal alle die nachtheiligen Folgen für den Handelnden eintreten, welche die Handlung an sich betrachtet, d. h. ohne alle Rücksicht auf ihre Eigenschaft als Selbsthilfe, hervorruft, und demgemäß werden nicht selten öffentliche Strafen, wie namentlich die der lex Julia de vi publica vel privata Play greifen. Daneben kommen aber auch noch gerade für die Handlung als Selbsthilfe bestimmte Privatstrafen vor, die man im Allgemeinen auf das decretum D. Marci zurückzuführen pflegt, obwohl dasselbe noch durch spätere kaiserliche Verordnungen erweitert und resp. ergänzt ist. In jenem decretum nämlich ist nur folgender Fall enthalten: wenn Jemand, der ein wirklich begründetes Forderungsrecht hat, sich eigenmächtig, einerlei übrigens, ob auf dem Wege eigentlicher Gewaltthat oder nicht, durch Besißergreifung von Sachen des Debitor befriedigt, so soll er sein Forderungsrecht verlieren. Gewiß aber bezieht sich dieses Dekret auch in seiner ursprünglichen Fassung nicht blos auf Forderungen, welche auf eine bestimmte Spezies gerichtet sind, sondern auch auf solche, die nur auf ein genus oder eine Quantität gehen, denn, wenn Linde a. a. D. S. 401 fgg., S. 514. dasselbe nur auf Forderungen der ersten Art beschränkt glaubt, weil nur die Fassung des Defrets in 1. 7. ad leg. Jul. de vi priv. die ursprüngliche und in 1. 13. quod met. c. die Beziehung auf Forderungen, welche auf ein genus

oder eine Quantität gehen, erst burch Interpolation hineingetragen sei; so muß man zwar wohl allerdings eine solche Interpolation zugestehen, aber gewiß hatte dieselbe einen andern Zweck. Während nämlich das Dekret in seiner ursprünglichen Konzeption nur auf eigenmächtiges Hinwegnehmen von Sachen des Schuldners sich bezog, 1. 7. cit., erhielt dasselbe in 1. 13. cit. die Erweiterung, daß auch eine gezwungene Tradition als darunter begriffen erscheint, Benfey a. a. D. S. 9 fgg., S. 44 fgg., Sartorius a. a. D. S. 12 fgg., Schwarze a. a. D. S. 132. Was aber die Strafen des Dekrets anbelangt, so wird ganz bestimmt ausgesprochen, daß der Kreditor daß jus crediti verloren haben solle, und es wird ihm also nicht blos die Klage, sondern das Forderungsrecht selbst abgesprochen. Gewiß nicht zu billigen ist es daher, wenn Benfey S. 14., Schwanert, Natural.-Oblig. S. 474, Sartorius S. 44 u. A. doch noch eine naturalis obligatio als übrig bleibend annehmen, denn wenn sie sich dafür auf 1. 19. pr. de condict. indeb. (12, 6) berufen, so kann in diesem Geseß offenbar nur der Satz gefunden werden, daß, wenn eine Klage in odium creditoris abgesprochen werde, man die Fortdauer einer naturalis obligatio annehmen müsse, siehe auch Schwarze a. a. D., Machelard, des Oblig. naturelles p. 514 sqq. u. A. m. Zweifelhaft aber kann es scheinen, ob bei einer zweiseitigen Obligation, z. B. einem Verkaufe, der Gegner doch noch auf Erfüllung der Obligation dringen kann, wenn der eine Paziszent wegen Eigenmacht seine Ansprüche aus dem Vertrag verloren hat? Burchardi im ziv. Archiv XVIII. Nr. 16. leugnet dies wegen 1. 50. de act. emti vend. (19, 1): Bona fides non patitur, ut cum emtor alicujus legis beneficio pecuniam rei venditae debere desiisset, antequam res ei tradatur, venditor tradere compelletur, et re sua careret; possessione autem tradita futurum est, ut rem venditor aeque amitteret, utpote cum petenti eam rem emtor exceptionem rei venditae et traditae objiciat, ut perinde habeatur, ac si petitor ei neque vendidisset neque tradidisset. Auf die Hypothese, daß Labeo hierbei gerade an die Strafe der Selbsthilfe gedacht habe, indem diese doch wohl nicht erst durch Marcus, sondern schon früher und zwar wahrscheinlich durch die lex Julia de vi eingeführt sei, auf diese völlig grundlose Hypothese, sage ich, legt Burchardi selbst wohl kein Gewicht, denn in der That hängt wenig davon ab, ob Labeo gerade an diesen Fall gedacht hat, oder nicht, wenn nur die allgemeinen Worte Labeo's möglicher Weise darauf bezogen werden können. Gerade dies muß geleugnet werden, denn wenn der eigenmächtige Verkäufer damit bestraft wird, daß er den Kaufpreis nicht fordern darf, so kann man doch in einem solchen Falle ohne Umkehrung der Begriffe gewiß nicht sagen, der Käufer sei beneficio legis von seiner Verbindlichkeit befreit worden. Offenbar bezieht sich vielmehr der Ausspruch Labeo's nur auf solche Fälle, in denen ein Gesetz in favorem debitoris eine Verbindlichkei aufhebt, und zwar dachte der Jurist wohl vorzüglich, wie auch mit Cujacius observ. lib. XI. c. 40. die Meisten annehmen, an die novae tabulae (vgl. auch Schütze, de legis beneficio quale extat in fr. 50. D. de act. emt. Kil. 1853, welcher an Befreiung durch capit. deminutio denkt, aber schwerlich mit Recht, siehe auch Keller in Beffer's Jahrb. IV. S. 355). Was nun in solchen Fällen sehr natürlich ist, daß nämlich der Verkäufer auch seine noch nicht tradirte Sache

zurückbehalten kann, würde in unserm Falle völlig verkehrt sein, da ja dann von einer Strafe für den Verkäufer eigentlich gar nicht mehr die Rede wäre.

An dieses decretum D. Marci schloß sich nun, abgesehen von einigen speziellen spätern Verordnungen, die generelle Konstitution von Valentinian, Theodos und Arcadins in 1. 7. C. unde vi an, wornach derjenige, welcher gewaltsam seine Sache dem Vesißer entreißt, das Eigenthum daran verlieren soll, so wie derjenige qui alienarum rerum possessionem invaserit außer der Rückgabe der Sache selbst, noch mit Bezahlung des Werths der Sache gestraft werden foll. Abgesehen davon, daß diese Verordnung sich von dem Inhalt des Dekrets hauptsächlich dadurch unterscheidet, daß in ihr von Eigenthum, in dem Dekret aber von Forderungsrechten die Rede ist (— ganz falsch ist das Verhältniß dieser beiden Gesetze von Linde a. a. D. S. 404 fgg. dargestellt, wenn er annimmt, in dem decretum sei von beweglichen, in der 1. 7. cit. von unbeweglichen Sachen die Rede, vgl. dagegen auch Friß, Erläutrungen S. 129 fgg., Benfey S. 7, S. 34 fgg., Schwarze a. a. D. S. 128 fgg. —), so findet sich auch noch der andre Unterschied, daß hier wahre Gewaltthätigkeit, nicht blos Eigenmächtigkeit vorausgesezt wird. Zwar leugnen dies Viele, z. B. auch Linde S. 408 fgg., Frit S. 131, Sintenis, praktisches Zivilrecht I. S. 247. Note 12, aber gewiß mit Unrecht, denn die Ausdrücke in l. 7. cit.: „si quis in tantam furoris pervenerit audaciam und,violenter" deuten doch gewiß bestimmt genug auf wahre Gewaltthat hin, und auch gute innere Gründe lassen sich für diesen Unterschied zwischen Eigenthum und Forderungsrecht anführen, siehe auch Benfey S. 39, Schwarze S. 133.

Was die heutige Anwendbarkeit dieser Grundsäße anbelangt, so läßt sich um so weniger daran zweifeln, da dieselben noch durch das Kanonische Recht, c. 18. de praebend. in 6to (3, 4), c. 42. X. de appell. (2, 28) und durch deutsche Reichsgeseze bestätigt sind, C. G. D. von 1521. Tit 32. §. 2, N. A. von 1532. Tit. 3. §. 15. Es ist daher nur eine offenbar verwerfliche Willkür einiger Wenigen, wenn sie die praktische Anwendbarkeit jener Privatstrafe leugnen, eine Willkür, gegen welche sich Theorie und Praris gleich sehr erklärt haben, vgl. Linde S. 431 fgg. und die dort in Menge Angeff.

III. Von der Retention insbesondere.

S. 134.

G. L. Böhmer, de jure retentionis ejusque effectu. Goett. 1774 (auch in dessen Elect. jur. civ. tom. II. ex. 13); Faselius, Versuch einer system. Darst. der Lehre vom Retent. Recht. Halle 1790, 2. Ausg. 1793; Schenk, die Lehre von dem Net. Recht nach gem. Nechte. Jena 1837; Luden, das Retent. Recht. Leipzig 1839; Sintenis, prakt. Zivilr. II. S. 167 fgg.; Cramer im ziv. Arch. XXXVII. S. 305 fgg. S. 415 fgg.; Lenz in Weiske’z Nechtsler. IX. S. 377 fgg.; Zaun im prakt. Arch. IV. S. 369 fgg.;