dare facere oportere, und es läßt sich nicht verkennen, daß darin eine nicht unbedeutende Konzession an das System der freien Klagen lag, und die Kluft zwischen den Geschäften des strengen Rechts und des guten Glaubens wesentlich gemindert wurde. Vgl. Ganz S. 75 fgg., bes. S. 84, Zimmern, Rg. III. §. 62, Hasse a. a. D. S. 62, bes. Heimbach in der Gießer Zeitschr. a. a. D. S. 71 fgg. Was nun:

1) die certi condictio anbelangt, so ist diese nur dann begründet, wenn aus einem der in der vorigen Nummer angeführten Kondiktions-Gründe ein Anspruch auf ein Dare denn jedes Facere involvirt ein incertum, 1. 75. §. 7. de V. O. —, und zwar auf das Dare eines Certum hervorgeht, also eines nach allen Seiten hin („quid, quale, quantum) völlig bestimmten Gegenstandes, 1. 74, 1. 75. pr. de V. O. (45, 1). Die intentio lautete einfach: si paret, Nm. Nm. Ao. Ao. sestertium X. millia (fundum Cornelianum, hominem Stichum) dare oportere, Gai. IV. 18. 33. 34. 41. 86, Cic. pro Rosc. Com. c. 4, vgl. 1. 19. de servit. praed. rust. (8, 3), 1. 42. §. 1. de R. C. (12, 1), 1. 2. §. 7. de eo quod certo loco (13, 4), 1. 75. §. 8, 1. 103. de V. O. (45, 1), l. 93. pr. de solut. (46, 3).

2) Die incerti condictio wird dann angestellt, wenn zwar einer der Kondiktionsgründe vorhanden, aber der Inhalt der daraus hervorgegangenen obligatio ein Incertum ist, sei es, daß die Obligation nicht auf ein dare, sondern auf ein facere geht, oder daß das Objekt in irgend einer Beziehung unbestimmt ist, 1. 75. pr. §. 1 sqq. de V. O. (45, 1). In solchen Fällen mußte natürlich die intentio gerade so eine incerta sein, wie bei bonae fidei actiones, und also namentlich auch immer auf ein dare facere, nicht auf ein bloses dare gerichtet sein, so daß sie sich von der bei bonae fidei actiones gebräuchlichen lediglich durch das Fehlen des Zusabes: ex fide bona unterschied. Sie lautete nämlich: quidquid paret, Nm. Nm. Ao. Ao. dare facere oportere oder quidquid ob eam rem Nm. Nm. Ao. Ao. dare facere oportet, Gai. IV. 41. 131. 136; vgl. l. 29. §. 1, 1. 76. §. 1. de V. O. (45, 1), l. 72. §. 3. de solut. (46, 3). Ueber einzelne Anwendungsfälle der condictio incerti siche z. B. 1. 5. §. 1. de usufr. ear. rer. (7, 5), l. 35. de serv. praed. urb. (8, 2), l. 22. §. 1, 1. 40. §. 1. de cond. indeb. (12, 6), 1. 3. de cond. sine causa (12, 7), l. 12. §. 2. de cond. furt. (13, 1), l. 5. §. 1. fin., 1. 8. pr. de act. emt. vend. (19, 1), l. 2. §. 3. de donat. (39, 5)

u. a. m.

3) Bei der certi condictio wurde schon von Alters her (lex Silia bei der legis actio per condictionem Gai. IV. 19) der Fall besonders hervorgehoben, wenn die condictio auf eine certa pecunia ging. Wenn freilich Viele einen wesentlichen Unterschied darin sehen, daß nur bei der condictio auf eine certa pecunia eine certa condemnatio vorgekommen sei, während bei der cond. auf eine certa res die condemnatio immer eine incerta gewesen sei (,,quanti ea res est“), vgl. z. B. Hasse S. 69, Savigny S. 612, Wächter S. 72 fgg. u. a. m., so dürfte dies sehr zweifelhaft sein, indem sich gute Gründe dafür anführen lassen, daß auch im leßtren Falle die condemnatio auf eine certa pecunia gerichtet werden konnte, vgl. Heimbach, Kreditum S. 570 fgg.

Dagegen ist ein unzweifelhafter wesentlicher Unterschied der, daß nur bei der erstren eine sehr bedeutende Succumbenz-Strafe, nämlich die sponsio tertiae partis, vorfam, Cic. pro Rosc. Com. c. 4. 5, Gai. IV. 13. 171, und daraus erklärt es sich, daß gerade nur diese condictio auf certa pecunia öfter certi condictio oder auch actio si certum petatur genannt wird, während im Gegensatz davon jede andre condictio den Namen condictio triticaria erhielt, indem man Getraide repräsentativ für andre Sachen außer Geld annahm, 1. 1. pr. de cond. tritic. (13, 3):

Ulp. Qui certam pecuniam numeratam petit, illa actione utitur: si certum petetur, qui autem alias res, per triticariam condictionem petet. Et generaliter dicendum est, eas res per hanc actionem peti, si quae sint praeter pecuniam numeratam, sive in pondere sive in mensura constent, sive mobiles sint, sive soli. Quare fundum quoque per hanc actionem petimus, et si vectigalis sit, sive jus stipulatus quis sit, veluti usumfructum vel servitutem utrorumque praediorum",

und hiernach umfaßt denn die cond. triticaria nicht nur die cond. auf eine certa res, sondern auch die gesammte cond. incerti. Doch sind die Ansichten über diese Terminologie verschieden, vgl. z. B. Glück XIII. S. 259 fgg., Gans S. 85 fgg., Savigny S. 622 fgg., Puchta, Kursus der Instit. II. S. 165 bei Not. dd fgg., Wächter S. 74 fgg., Heimbach, Kreditum G. 106 fgg.

4) Es ist oben die Behauptung aufgestellt worden, daß die certi condictio nur angestellt werden könne, wenn einer der bestimmten Kondiktionsgründe vorhanden, und die daraus hervorgegangene obligatio auf ein certum gerichtet sei. Dagegen aber scheint die 1. 9. pr. de R. C. (12, 1) zu sprechen:

Ulp.,,Certi condictio competit ex omni causa et ex omni obligatione, ex qua certum petitur, sive ex certo contractu petatur, sive ex incerto. Licet enim nobis ex omni contractu certum condicere, dummodo praesens sit obligatio; caeterum si in diem sit vel sub conditione obligatio, ante diem vel conditionem non potero agere",

und wirklich ist besonders auf diese Stelle die Theorie von der s. g. condictio certi generalis gebaut worden, worüber freilich wieder mannichfach verschiedene Ansichten vorkommen, denn während Viele so weit gehen, aus einer jeden obligatio, fie mag beschaffen sein, wie sie will, diese condictio generalis, in alternativer Konkurrenz mit der entsprechenden Klage aus der speziellen obligatio, zu gestatten, wenn nur der Kläger im Stande sei, seine Forderung auf ein certum zu stellen: so nehmen Andre doch wenigstens die Schranke an, daß doch jedenfalls immer ein Kondiktionsgrund vorhanden sein müsse, in welchem Falle dann der Kläger stets, wenn auch das Objekt der obligatio an sich ein incertum sei, die certi condictio anstellen könne, wenn er es nur darauf wagen wollte, daß seine eigene Schäßung nicht über die von dem Richter vorzunehmende hinausgehe, vgl. 3. B. Schol. ad Basil. XXIII. 1. fr. 4. (bei Heimb. II. p. 591) und fr. 9. (Heimb. p. 595 sqq.), Gloss. ad pr. J. quib. modis re

und ad Rubr. et ad 1. 9. de R. C., Cujac. ad leg. 9. cit. (in opp. VII. p. 649 sqq.), Hasse S. 73 fgg., Brackenhöft, Identität und Konnerität S. 95 fgg., Unterholzner, Schuldverhältnisse I. S. 338 fgg. Diese ganze Ansicht ist gewiß verwerflich. Allerdings kann bei Gelegenheit der verschieden= artigsten Rechtsgeschäfte ein Kondiktionsgrund Plaß greifen (besonders condictio sine causa und condictio ex injusta causa), und so finden wir z. B. Kondiktionen erwähnt in alternativer Konkurrenz mit der actio depositi, commodati, pigneraticia, mandati, negotiorum gestorum, tutelae, pro socio etc., vgl. 1. 1, 1. 4. §. 1. de R. C. (12, 1), l. 28. §. 4. de jurejur. (12, 2), l. 13. §. 1. depos. (16, 3), l. 45. 46. 47. pr. pro socio (17, 2), l. 5. de tutelae (27, 3), 1. 5. de exc. rei judic. (44, 2), 1. 34. §. 1. 2. de O. et A. (44, 7) u. s. w., wobei aber natürlich immer vorausgesetzt wird, daß auch in concreto wirklich ein Grund für die condictio vorhanden ist, vgl. besonders 1. 13. §. 1. depos. (,, non enim quemquam hoc ipso quod depositum accipiat, condictione obligari, verum quod dolum malum admiserit"). Und eben so ist es ferner sehr wohl möglich, daß das Objekt derjenigen obligatio, welche aus dem Kondiktionsgrunde hervorgeht, ein Certum ist, während die prinzipale Obligation selbst auf ein Incertum geht. Hält man diese beiden einfachen Prämissen fest, so erklärt sich die 1. 9. cit. leicht, ohne daß man zu jenen haltlosen Nothbehelfen einer condictio certi generalis, oder einer durch Selbstschäßung des Klägers zu bewerkstelligenden Umwandlung eines Incertum in ein Certum seine Zuflucht zu nehmen nöthig hätte. Vgl. auch Gans S. 127 fgg., Liebe, Stipulation S. 44 fgg., Savigny S. 578 fgg., Wächter S. 103 fgg., Heimbach, Kreditum S. 84 fgg. (Besonders bestritten ist noch, was Ulpian unter den contractus certi und incerti verstanden haben möge. Die meisten älteren und neueren Juristen von der Glosse ad h. 1. an, denken dabei an den Gegensatz zwischen den f. g. contractus nominati und innominati, vgl. z. B. auch noch Liebe, Stipul. S. 351, Savigny S. 581. Andre finden hier den Gegensatz von contractus stricti juris und contractus bonae fidei, z. B. Ganz und Wächter a. d. aa. OO. Wieder Andre verstehen unter dem contractus incertus einen bedingten oder betagten Vertrag, z. B. Rubo, über Theilbarkeit und Untheilbarkeit der Obligationen S. 82 fgg., Zimmern, Rg. III. §. 62. bei Not. 15. Andre endlich denken unter den contractus incerti an solche, in denen mehrere zivile Obligationsgründe bei einer und derselben Forderung zusammentreffen, z. E. res und verba bei der Darlehns-Stipulation, vgl. Huschke in den Leipz. krit. Jahrb. für Rechtsw. 1840. S. 483. Keine dieser verschiedenen Auslegungen entspricht dem römischen Sprachgebrauche, und wir können daher gewiß unter dem contractus incertus (nach dem bekannten Vorbild: stipulatio certa und incerta) nur denjenigen Vertrag verstehen, dessen Objekt ein incertum ist, vgl. auch Hasse S. 74, Brackenhöft a. a. D. S. 98. Not., Heimbach, Kreditum S. 88 fgg. Daß daraus doch eine certi condictio hervorgeht, erklärt sich leicht aus der oben gemachten Bemerkung, daß, ungeachtet die prinzipale Obligation auf ein incertum geht, doch sehr wohl das Objekt der aus dem konkurrirenden Kondiktionsgrunde entspringenden obligatio ein certum sein kann).

Soviel über diesen wichtigen Unterschied zwischen actiones stricti juris und bonae fidei nach den Grundsäßen des römischen Rechts. Ueber die heutige Unanwendbarkeit dieses Unterschieds und über den Grundsaß des heutigen Rechts, daß alle Klagen als bonae fidei actiones und alle Rechtsgeschäfte als bonae fidei negotia zu behandeln seien, vgl. z. B. Savigny S. 136 fgg., Wächter S. 112 fgg. In jedem Falle ist aber die genauere Kenntniß dieser Verschiedenheit nicht nur für die Quellen-Interpretation, sondern auch für die tiefere Einsicht in das römische Obligationen-Recht schlechthin unentbehrlich.

5) Actiones arbitrariae.

§. 140.

Ribbentrop, comm. ad l. 16. §. 5. de pignor. et 1. 9. §. 1. de exc. rei judic. §. 2-4, Keller, Litisk. und Urth. S. 212 fgg., Zimmern, Ng. III. §. 67 und 68, Benfey im Rhein. Mus. IV. S. 311 fgg., Hasse a. a. D. S. 26 fgg., Schröter in der Gießer Zeitschr. VII. S. 371 fgg., Savigny V. S. 119 fgg., Puchta, Kursus der Instit. II. §. 166. bei Not. n. und fgg., Wehell, der röm. Vindikationsprozeß S. 107 fgg., Wächter, Erörtr. Heft II. Nr. 9. S. 14 fgg.

1) §. 31. J. de act. (4, 6): Praeterea quasdam actiones arbitrarias, id est ex arbitrio judicis pendentes, appellamus, in quibus nisi arbitrio judicis is, cum quo agitur, actori satisfaciat, (veluti rem restituat vel exhibeat, vel solvat, vel ex noxali causa servum dedat) condemnari debeat. Sed istae actiones tam in rem, quam in personam inveniuntur. In rem, veluti Publiciana, Serviana de rebus coloni, quasi Serviana, quae etiam hypothecaria vocatur; in personam, veluti quibus de eo agitur, quod aut metus causa, aut dolo malo factum est; item cum id, quod certo loco promissum est, petitur; ad exhibendum quoque actio ex arbitrio judicis pendet. In his enim actionibus et ceteris similibus permittitur judici, ex bono et aequo secundum cujusque rei, de qua actum est, naturam aestimare, quemadmodum actori satisfieri oporteat.

2) Paul. 1. 2. §. 1. de in litem jur. (12, 3): Interdum quid intersit agentis, solum aestimatur, veluti quum culpa non restituentis vel non exhibentis punitur; quum vero dolus aut contumacia non restituentis vel non exhibentis, quanti in litem juraverit actor.

3) Ulp. 1. 68. de R. V. (6, 1): Qui restituere jussus judici non paret, contendens non posse se restituere, si quidem habeat Vangerow, Pandekten. I.

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rem, manu militari officio judicis ab eo possessio transfertur, et fructuum duntaxat, omnisque causae nomine condemnatio fit. Si vero non potest restituere, siquidem dolo fecit, quo minus possit, is, quantum adversarius in litem sine ulla taxatione in infinitum juraverit, damnandus est. Si vero nec potest restituere, nec dolo fecit, quo minus possit, non pluris, quam quanti res est, id est, quanti adversarii interfuit, condemnandus est. Haec sententia generalis est, et ad omnia sive interdicta, sive actiones, et sive in rem, sive in personam sint, ex quibus arbitratu judicis quid restituitur, locum habet.

6) Interdicta.

§. 141.

Inst. IV. 15. de interdictis, Dig. XLIII. 1, Cod. VIII. 1. de interdictis s. extraordinariis actionibus, quae pro his competunt; vgl. Gai. IV. 138 sqq. Haubold in der Zeitschr. für gesch. Rw. III. 12, Zimmern, Ng. III. §. 71 fgg., BethmannHollweg, Handbuch des Zivilproz. I. §. 37, Schneider, subsid. Klagen S. 114 fgg., S. 138 fgg., S. 145 fgg., Puchta, Kursuz der Instit. II. §. 169, Heimbach in Weiste's Rechtsler. V. S. 526 fgg., Leist, die bonor. poss. I. S. 325 fgg., Schmidt, das Interdictenverfahren der Römer. Leipzig 1853, Keller, Civilproc. §. 74 fgg., Rudorff, Rechtsgesch. II. §. 53 fgg.

1) Gai. IV. 138. 139. 141: Superest, ut de interdictis dispiciamus. Certis igitur ex causis Praetor aut Proconsul principaliter auctoritatem suam finiendis controversiis praeponit, quod tum maxime facit, cum de possessione aut quasi possessione inter aliquos contenditur, et in summa aut jubet aliquid fieri, aut fieri prohibet. Nec tamen, cum quid jusserit fieri, aut fieri prohibuerit, statim peractum est negotium, sed ad judices recuperatoresve itur, et ibi editis formulis quaeritur, an aliquid adversus Praetoris edictum factum sit, vel an factum non sit quod is fieri jusserit. Vgl. auch Theoph. ad pr. J. de interd. (4, 15), l. 1. §. 2. si ventr. nom. (25, 5): melius et civilius faciet, si eum per interdictum ad jus ordinarium remiserit. -.

2) §. 1. J. h. t.: Summa autem divisio interdictorum haec est, quod aut prohibitoria sunt, aut restitutoria, aut exhibitoria. Sunt tamen, qui putant, proprie interdicta ea vocari, quae prohibitoria sunt, quia interdicere est denuntiare