et prohibere, exhibitoria autem et restitutoria proprie decreta vocari: sed tamen obtinuit, omnia interdicta appellari, quia inter duos dicuntur (!). 3) Ulp. 1. 1. §. 1 fin. h. t. Sunt tamen quaedam interdicta et mixta, quae et prohibitoria sunt et exhibitoria. (Solche gemischte Interdikte s. 3. B. in l. 1, 1. 3. pr. de hom. lib. exhib. 43. 29, und in 1. 3. §. 1. de lib. exhib. 43. 30; vgl. auch 1. 3. §. 2. ne vis fiat 43. 4; a. M. Schmidt a. a. D. S. 72 fg.).

4) §. 2. J. h. t.: Sequens interdictorum divisio haec est, quod quaedam adipiscendae possessionis causa comparata sunt, quaedam retinendae, quaedam reciperandae. Gai. IV. 143, 1. 2. §. 3. h. t. 5) Paul. 1. 2. §. 3 fin. h. t.: Sunt etiam interdicta, ut diximus, duplicia, tam recuperandae, quam adipiscendae possessionis. (Rudorff in der gesch. Zeitschr. IX. S. 11 fgg., Schmidt a. a. D. S. 33 fg.).

6) §. 7. J. h. t.: Tertia divisio interdictorum haec est, quod aut simplicia sunt, aut duplicia. Simplicia sunt, veluti in quibus alter actor, alter reus est ---; duplicia vocantur, quia par utriusque litigatoris in his conditio est, nec quisquam praecipue reus vel actor intelligitur, sed unusquisque tam rei, quam actoris partem sustinet. Gai. IV. 157-160. 1. 2. pr. h. t.

7) Ulp. 1. 1. §. 3. h. t.: Interdicta omnia, licet in rem videantur concepta, vi tamen ipsa personalia sunt. (Schmidt v. Ilmenau, ziv. Abh. S. 51 fgg., Interd. S. 211).

8) §. 8. J. h. t.: De ordine et veteri exitu interdictorum supervacuum est hodie dicere, nam quotiens extra ordinem jus dicitur (qualia sunt hodie omnia judicia), non est necesse, reldi interdictum, sed perinde judicatur sine interdictis, atque si utilis actio ex causa interdicti reddita fuisset. (Schmidt, Interd. S. 321 fgg.).

Anm. Ueber die in neuerer Zeit sehr bestrittene Frage, ob die Interdikte zu den summarischen Rechtsmitteln zu zählen seien, oder nicht? eine Frage, die von besondrer Bedeutung für die Theorie der interdicta adipiscendae possessionis geworden ist, s. außer den angeff. Zimmern, Hollweg und Schmidt, noch besonders auf der einen Seite Savigny in der gesch. Zeitschrift V. 1. und VI. 3 (verm. Schr. II. S. 216 fgg.), vgl. auch Puchta in den Erl. Jahrbb. IX. S. 1 fgg., und auf der andren Seite Thibaut im ziv. Arch. X. 23, Mühlenbruch, Entw. des Zivilproz. S. 236 fgg., Löhr im ziv. Arch. XII. S. 97 fgg. Vgl. auch unten §. 390. Anm., und §. 509. Anm.

7) S.

g. actiones rei persecutoriae, poenales, mixtae.

§. 142.

Kierulff, Theorie I. S. 172 fgg., bes. S. 220 fgg., Savigny, Syst. V. S. 37 fgg., Sintenis, prakt. Zivilrecht I. G. 258 fgg.

§. 16-18. J. de act. (4, 6): Quaedam actiones rei persequendae gratia comparatae sunt, quaedam poenae persequendae, quaedam mixtae sunt. Rei persequendae causa comparatae sunt omnes in rem actiones. Earum vero actionum, quae in personam sunt, hae quidem, quae ex contractu nascuntur, fere omnes rei persequendae causa comparatae videntur

Ex maleficiis vero proditae actiones aliae tantum poenae persequendae causa comparatae sunt, aliae tam poenae, quam rei persequendae, et ob id mixtae sunt.

8) Cognitiones extraordinariae.

§. 143.

Dig. L. 13. de extraordinariis cognitionibus. - Zimmern, Rg. III. §. 88, Schneider, subsidiäre Klagen S. 52 fgg., Savigny V. S. 63 fgg., Puchta, Kursus der Institut. II. §. 176, Keller, Civilproc. §. 81, Nudorff, Nechtsgesch. II. §. 59 fgg.

III. Anstellung der Klage.

S. 144.

Anm. Es gilt die natürliche Regel, daß Jeder seine Klage so lange anstellen kann, bis die geseßliche Verjährungszeit vorüber ist, und daß der Richter nicht befugt ist, diese gesetzliche Zeit durch kürzere Fristbestimmungen zu verkümmern. Doch gibt es einzelne Ausnahmsfälle, in denen Geseß und Praris dem Richter allerdings eine solche Befugniß einräumen, und zwar gehören hierher, abgesehen von den Fällen der s. g. Ediktalladungen cum praejudicio praeclusi, die beiden speziellen Provokationsfälle ex lege Diffamari und ex lege Si contendat. Die erstre gründet sich auf ein Mißverständniß der 1. 5. C. de ingenuis manum. (7, 14): „Diffamari statum ingenuorum seu errore seu malignitate quorundam, periniquum est: praesertim cum affirmes, diu Praesidem unum atque alterum interpellatum a te vocitasse diversam partem, ut contradictionem faceret, si defensionibus suis confideret, unde constat, merito rectorem provinciae commotum allegationibus tuis sententiam dedisse, ne de cetero inquietudinem sustineres. Si igitur adhuc diversa pars perseverat in eadem obstinatione, aditus praeses provinciae ab injuria temperari praecipiet". Die zweite Provokation aber stüßt sich auf eine Usualinterpretation der 1. 28. de fidejussorib. (46, 1): „Si contendat

fidejussor, caeteros solvendo esse, etiam exceptionem ei dandam: si non et illi solvendo sint".

IV. Aufhebung der Klagen.

1) Durch den Tod einer Parthei.

S. 145.

Inst. IV. 12. de perpet. et temporalib. act., et quae ad heredes et in heredes transeunt; Cod. IV. 17. ex delictis defunctorum in quantum heredes conveniantur. Kierulff, Theorie I. S. 215 fgg., Savigny V. S. 198 fgg., Mühlenbruch, Forts. des Glück'schen Komm. XLIII. S. 8 fgg., Windscheid, Actio S. 27 fgg.

§. 1. J. h. t.: Non omnes autem actiones, quae in aliquem aut ipso jure competunt, aut a praetore dantur, et in heredem aeque competunt, aut dari solent. Est enim certissima juris regula, ex maleficiis poenales actiones in heredem non competere, veluti furti, vi bonorum raptorum, injuriarum, damni injuriae. Sed heredibus hujusmodi actiones competunt nec denegantur, excepta injuriarum actione, et si qua alia similis inveniatur. Aliquando tamen etiam ex contractu actio contra heredem non competit, (veluti) quum testator dolose versatus sit, et ad heredem ejus nihil ex dolo pervenit. Poenales autem actiones, quas supra diximus, si ab ipsis principalibus personis fuerint contestatae, et heredibus dantur, et contra heredes transeunt.

Anm. Regelmäßig findet bei allen Klagen ein s. g. aktiver und passiver Uebergang auf die Erben Statt (actiones transeunt ad heredes et in heredes). Doch kommen davon Ausnahmen vor:

I. Was den aktiven Klagübergang anbelangt, so versteht sich zunächst von selbst, daß überall dann, wenn das die Klage erzeugende Recht so beschaffen ist, daß es mit dem Tode des Berechtigten erlöscht, für die Erben keine Klage mehr daraus hervorgehen kann, wie dies z. B. der Fall ist bei Familienrechten, bei Personalservituten, bei privilegia personae, bei Ansprüchen auf unmittelbare Lebens-Versorgung, bei manchen Kontrakts-Verhältnissen, z. B. Sozietät, Mandak u. dgl. m. Abgesehen von solchen, offenbar nicht eigentlich hierher gehörigen Fällen, sind von dem aktiven Klagübergang nur ausgenommen die actiones populares, weil dieselben vor der Litiskontestation gar nicht zu dem Vermögen gehören, und der Erbe sie also begreiflich nicht als Erbe, sondern nur als civis anzustellen befugt ist, 1. 5. §. 5. de his, qui effud. (9, 3) vgl. mit 1. 7. pr. §. 1. de popul. act. (47, 23), und die s. g. actiones meram vindictam spirantes, wobei freilich in Betreff der dahin zu zählenden Fälle auch noch die

neueren Juristen nicht ganz einverstanden sind, vgl. Marezoll in Löhr's Magaz. IV. S. 363 fgg., Mühlenbruch, Zession S. 295 fgg., Ders. in Glück's Komm. S. 9 fgg., Kierulff S. 227 fgg., Savigny, Syst. II. S. 121 fgg. verb. mit V. S. 200 fgg., Puchta, Lehrbuch §. 88. Note c., Rudorff, Grundriß §. 87. Anm. Es gehören hierher wohl folgende einzelne Klagen:

1) Die actio injuriarum, die als das Vorbild dieser ganzen Gattung von Klagen angesehen werden muß, vgl. T. 1: „,excepta injuriar. actione, et si qua alia similis inveniatur", Cic. pro Caec. c. 12, 1. 7. §. 1, 1. 13. pr., 1. 28. de injur. (47, 10), 1. 32. pr. ad leg. Falc. (35, 2), 1. 2. §. 4. de collat. bonor. (37, 6).

2) Die in factum actio de calumniatoribus, 1. 4. de calumniat. (3, 6).

3) Die querela inoff. test. und inoff. donationis, 1. 6. §. 2, 1. 7, 1. 15. §. 1. de inoff. test. (5, 2), l. 5. C. eod. (3, 28).

4) Die Klagen, welche gegen Undankbare gerichtet sind, namentlich die Rückforderungsklage des Schenkers gegen den undankbaren Beschenkten 1. 1. 7. 10. C. de rev. donat. (8, 56). Nach röm. Rechte gehörte dahin auch die Klage des Patrons und Vaters, wenn der Freigelassene oder das Kind sie ohne vorgängige Erlaubniß in jus vozirt hatten, 1. 24. verb. mit 1. 4. §. 1. de in jus voc. (2, 4), was h. z. T. freilich wegfällt.

5) Die Ansprüche, welche ein Ehegatte gegen den andern wegen Verschuldung (propter mores) erheben kann, 1. 15. §. 1. sol. matr. (24, 3):,[heres mariti] morum coërcitionem non habet'; vgl. Glück XXVII. S. 71 fgg.

6) Die actio sepulchri violati, 1. 6. fin., 1. 10. fin. de sep. viol. (47, 12).

7) Die actio in factum de mortuo inferendo, 1. 9. de relig. (11, 7), in welcher Stelle es Gaius als etwas Ausgemachtes anführt, daß die Klage weder auf noch gegen die Erben übergehe, obgleich man sich darüber wundern könne, indem ja doch auch ein pekunläres Interesse damit verfolgt werde:

Unde miror, quare constare videatur, neque heredi, neque in heredem dandam hanc actionem, nam, ut apparet, pecuniariae quantitatis ratio in eam deducitur, certe perpetuo ea inter ipsos competit.

Der Grund ist offenbar, weil hier ähnlich, wie bei der a. sepulchri violati, wesentlich eine dem Andenken des Verstorbenenen zugefügte Schmach gerächt werden soll (vgl. auch 1. 1. §. 6. de injur. 47, 10. und 1. ult. C. de sep. viol. 9, 19), und das pekuniäre Interesse mehr nur sekundär zur Sprache kommt, vergl. auch Glück XI. S. 453 fgg., Kierulff S. 228. Note, Savigny V. S. 200 fgg. Die schon von manchen Aelteren (vgl. Glück Note 88-90), unter den Neueren aber besonders von Mühlenbruch, Zession S. 300. Note 116, Komm. XLIII. S. 13 und 31 vertheidigte Auslegung, welcher auch ich in früheren Ausgaben beistimmte, daß nämlich Gaius die Meinung, über die er sich wundere, auch wirklich verwerfe, und daß also die Schlußworte so aufgefaßt werden müßten: im Gegentheil kann die Klage stets von die Erben und gegen den Erben angestellt

werden, ist weder juristisch nothwendig, noch auch grammatisch zulässig, vgl. auch Puchta, Lehrbuch §. 88. Note c, Demelius, Unters. aus dem röm. Zivilr. I. S. 20. Note 17.

8) Die actio de effusis wegen Verwundung eines freien Menschen, 1. 5. S. 5. de his, qui effud. (9, 3), und gewiß gehört dahin auch die Aedilitische Klage wegen Verwundung eines freien Menschen durch wilde Thiere, 1. 42. de aedil. ed. (21, 1). —

Wenn Savigny II. S. 127. Note r. auch noch das interd. quod vi hierher zählen will, so läßt sich dies mit 1. 13. §. 5. quod vi (43, 24) gewiß nicht vereinigen, denn die Worte: Et recte dicetur, heredi quoque competere et ceteris successoribus, sive antequam successerint, sive postea aliquid sit vi aut clam admissum" blos auf den Fall beschränken zu wollen, wenn während der hereditas jacens das Delikt begangen sei, ist doch gewiß willkürlich, und kann auch dadurch nicht gerechtfertigt werden, daß im Anfang des Sen wirklich von diesem Falle die Nede war, s. auch Puchta a. a. D. und bes. Schmidt, Interd. Vers. S. 139 fgg.

II. Der passive Uebergang tritt nicht ein bei Popularklagen, 1. 7. 8. de popular. act. (47, 23), und bei actiones ex delictis, worüber jedoch noch folgende nähere Bestimmungen zu bemerken sind (vergl. hierüber bes. France, Beiträge Abh. I., Kierulff a. a. D. S. 219 fgg., Savigny V. S. 246 fgg.):

1) Bei actiones mere poenales fällt aller und jeder Uebergang hinweg §. 1. J. h. t., 1. 5. §. 5. und 13. de his, qui effud. (9, 3), l. 1. pr. de privat. del. (47, 1), und das muß in der Regel selbst dann angenommen werden, wenn die Erbschaft durch das Delikt noch wirklich bereichert ist, indem regelmäßig neben solchen actiones poenales noch eine actio rei persecutoria vorkommt, die in einem solchen Falle gebraucht werden kann. Wenn dies aber einmal ausnahmsweise nicht der Fall, wenn also die actio poenalis die einzige Klage ist, so geht dieselbe allerdings so weit gegen die Erben, als dieselben durch das Delikt bereichert sind, und daraus erklärt sich die 1. 5. pr. de calumniat. (3, 6). A. M. ist in Betreff dieses lezten Punkts Schneider, die allgemein subsidiären Klagen des R. R. S. 22 fgg.

2) Bei actiones rei persecutoriae ex delicto gilt der Grundsaß, daß die Klage zwar gegen die Erben geht, aber nur soweit die Erbschaft ex delicto reicher geworden ist, 1. 16. §. 2. quod met. c. (4, 2), l. 17. §. 1, 1. 26. de dol. mal. (4, 3), 1. 6. 7. de alienat. jud. met. c. (4, 7), l. 16. de judic. (5, 1); 1. 52. de R. V. (6, 1), 1. 3. §. 5. si mensor. fals. mod. (11, 6), 1. 7. §. 5, 1. 9. §. 2. de tribut. act. (14, 4), l. 30. §. 7. de pecul. (15,1), 1. 9. quod falso tutore (27, 6), l. 12. §. 1. si quis om. c. test. (29, 4), 1. 20. §. 8. de oper. nov. nunc. (39, 1), 1. 9. §. 8, 1. 10. de reb. auct. judic. poss. (42, 5), l. 11. qui in fraud. creditor. (42, 8), l. 1. §. 48. de vi (43, 16), l. 15. §. 3. quod vi (43, 24), 1. 44. de R. J., 1. un. C. h. t. Nur in Betreff der condictio furtiva wird uns der Saß aufgestellt, daß die Erben in solidum haften, was zwar Cujac, obs. VII. 37, XVII. 37 leugnet, aber gegen klare Geseße §. ult. J. de oblig. quae ex del. (4, 1), l. 7. §. 2, 1. 9. de cond. furt. (13, 1). Wenn auch die Gründe dieser Ausnahme sehr