find ja nicht mit dem Akte der Lit. Kont., sondern vielmehr mit dem Prozeßstadium verbunden, in welches dieser Akt der Regel nach fällt; vgl. auch Wächter a. a. D. G. 87. Im Gegensatz zu der hier vertheidigten Meinung haben Manche die Behauptung aufgestellt, daß die sämmtlichen Wirkungen der Lit. Kont. H. 3. T. schon mit der Insinuation des richterlichen Dekrets, wodurch die Klage dem Beklagten mitgetheilt werde, eintreten müßten, vgl. z. B. Kierulff, Theorie I. S. 280 fgg., Sintenis, Erläutr. über versch. Lehren des Zivilproz. Band. I. Nr. 4. S. 140 fgg., und Zivilrecht I. §. 33, Savigny a. a. D. S. 237 fgg., ja Sintenis geht so weit, daß er mehrere bedeutende Wirkungen Uebergang der Klagen auf und gegen die Erben, und Unterbrechung der Klagenverjährung --schon mit der Klaganstellung in Verbindung bringen will. Als Gesetzes-Vorschlag würde man sich solche Behauptungen allenfalls gefallen laffen, obgleich selbst dann noch Manches dagegen einzuwenden wäre; als Doktrin des gemeinen Rechts müssen aber dieselben m. E. entschieden verworfen werden. Der römische Prozeß in den Zeiten Justinian's unterscheidet, ähnlich wie der unsrige, drei, der Zeit nach getrennte, prozeßeinleitende Akte, die Klaganstellung, die Mittheilung der Klage an den Beklagten und die Litiskontestation, und da ist es denn doch wahrlich nicht eine Anwendung des römischen Rechts in seinem wahren Geiste, wie die Vertheidiger der hier bekämpften Theorie beschönigend sagen, sondern es ist eine wahre Korrektur dieses Rechts, wenn man Wirkungen, die darnach erst mit jenem dritten Stadium eintreten, jezt schon mit einem der beiden frühern Stadien verknüpfen will. Zu einer solchen Korrektur kann ich weder ein dringendes Bedürfniß, noch auch, und zwar noch viel weniger, eine Berechtigung anerkennen. Die Aufgabe der Doktrin kann es vielmehr nur sein, ein Stadium in unserm heutigen Prozesse aufzufinden, welches wirklich dem Zeitpunkte, in welchen die römische Lit. Kont. fiel, adäquat ist, und dieses ist entschieden unsre heutige Lit. Kont., mag auch dieser Begriff im Uebrigen noch so sehr von dem der röm. Lit. Kont. verschieden sein. Vergleiche auch Wächter a. a. D. S. 70 fgg., Buchka II. 149 fag., S. 160 fgg., Windscheid, Aktio. S. 70 fgg.

III. Beweis.

Im Allgemeinen.

S. 161.

Dig. XXII. 3. de probationibus et praesumtionibus, Cod. IV. 19. de probationibus. - Mascardi de probationib. IV. voll. fol. Fref. 1731; Schneider, vollständige Lehre vom rechtl. Beweise in bürgerlichen Rechtssachen, Gießen 1803, neu herausgegeben von Hofmann. Gießen 1842; Weber, über die Verbindlichkeit zur Beweisführung im Civilprozeß. Halle 1805. 2te Ausg. mit Anm. und Zus. von Heffter. Halle 1832; Gensler, über die Begriffe Beweis, Beweismittel, Beweisgründe, Beweislast, Beweissay, im ziv. Arch. I. Nr.3. 21. und 24; Langenbeck, die Beweisführung in bürgerl.

Rechtsstreitigkeiten. Abth. I. Leipz. 1858, Abth. II. 1860. Abth. III. 1861; Endemann, die Beweislehre des Zivilproz. Heidelb. 1860. Vgl. auch Unger, System II. §. 129 fgg. S. 551 fgg.

Insbesondere:

1) Vom Gegenstand des Beweises.

2) Von der Beweislast.

S. 162.

S. 163.

Anm. Ueber diese wichtige Lehre, deren Detail freilich dem Zivilprozeß angehört, vgl. Pfeiffer, verm. Auff. S. 111 fgg.; Weber a. a. D. Nr. VI. (2te Aufl. S. 110 fgg.) in Verbindung mit dem Zusaß von Heffter S. 243-300, („Summarische Revision der Theorie der Beweislast, insbes. der Weberschen Lehre"); Borst, über die Beweislast im Zivilproz. Bamb. 1816; BethmannHollweg, Versuche. Nr. V.; Linde in der Gießer Zeitschrift I. S. 94 fgg. („von dem Beweis verneinender Säße“). Vgl. auch Knappe, Erzeptionen. S. 98 fgg., Albrecht, Erzept. S. 183 fgg., Schmid, Handb. des Zivilpr. II. §. 123, Helmolt und Reinhold in den oben zu §. 154 angeff. Schriften, H. Gerber, Beitr. zur Lehre vom Klagegrunde und der Beweislast. Jena 1858, Langenbeck II. S. 248 fgg., Maren, über Beweislast, Einreden und Erzept. Gött. 1861. Vgl. auch Unger S. 555 fgg.- Ueber die sehr bestrittene Frage, wem der Beweis aufgelegt werden müsse, wenn behauptet wird, daß das Geschäft unter einer suspensiven oder unter einer resolutiven Bedingung abgeschlossen sei, vgl. noch insbesondre: Hasse im Rhein. Museum III. S. 134 fgg., Gesterding, Ausb. von Nachforschungen II. S. 139 fgg., vgl. mit S. 134 fgg. (s. auch "zivil. Archiv II. S. 222 fgg.), Brackenhöft im zivil. Archiv XXII. S. 220 fgg., Erörtr. zu Linde S. 440 fgg., Kierulff, Theorie S. 299 far. Note, Hänel in der Gießer Zeitschrift. N. F. I. 7, Götting ebendas. III. 5, Pfeiffer, die prozessualische Natur der Einrede der Vorausklage S. 61 fgg., Rechtsspr. und Gutachten der Rostocker Juristen-Fakultät. Berl. 1846. S. 4 fgg., Helmolt, Beitr. S. 36 fgg., Verh. der Erzeptionen §. 13 fgg., Schneider in der Sächsischen Zeitschrift für Rechtspflege IX. S. 1 fgg. S. 390 fgg., X. S. 289 fgg., Einert daselbst. IX. S. 193 fgg., Hänel daselbst. IX. S. 385 fgg., Siebenhaar daselbst. X. S. 1 fgg., Kunze das. XI. S. 208 fgg. Vgl. auch Unger, System II. S. 572 fgg. Anm., Langenbeck a. a. D. S. 335 fgg., Maren a. a. D. S. 131 fgg., Schönemann in der Gieß. Zeitschr. N. F. XIX. S. 243 fgg.

3) Von den Beweismitteln.

Im Allgemeinen.

Insbesondere:

S. 164.

a) Geständniß.

S. 165.

Dig. XLII. 2.; Cod. VII. 59. de confessis. - Weber a. a. O. Nr. IV., Bethmann-Hollweg, Versuche Nr. IV., Gesterding, Ausbeute von Nachforschungen II. S. 91 fgg., Brackenhöft im zivil. Archiv XX. S. 248 fgg. S. 362 fgg., Schmid, Handbuch des Zivilprozesses II. §. 131, Savigny, System VII. S. 6 fgg., Langenbeck a. a. D. S. 115 fgg., Endemann a. a. D. S. 119 fgg.

b) Präsumtionen.

S. 166.

Dig. XXII. 3. de probationibus et praesumtionibus. Weber a. a. O. Nro. V. und Heffter's Zus. S. 288 fgg., Feuerlein, Versuche einer neuen Theorie der Vermuthungen, in Gönner's Archiv IV. S. 1 fgg. Vgl. auch Belgiano in der Gieß. Zeitschr. N. F. X. S. 267 fgg., Langenbeck a. a. O. S. 191 fgg., Endemann a. a. D. S. 85 fgg., Unger, System II. §. 130. 6. 577 fgg.

c) Urkunden.

§. 167.

Dig. XXII. 4.; Cod. IV. 21. de fide instrumentorum.

Anm. Hierher, in die Lehre vom Urkunden-Beweis, gehört auch die exc. non numeratae pecuniae und non numeratae dotis, vgl. Inst. III. 21. de literar. obligat.; Cod. VI. 30. de non numerata pecunia; V. 15. de dote cauta non numerata. Unfrer Ueberzeugung nach besteht die ganze Singularität im Justinianischen Rechte nur darin, daß, wer ein Darlehn oder eine Dos zurückfordert, den ihm aufliegenden Beweis, im Falle der Verklagte den Empfang leugnet (und dieses Ableugnen ist die s. g. exc. non. num. pec. s. dot., die aber sicher nur eine lit. contestatio negativa ist) bestimmte Zeit hindurch nicht vermittelst des von dem Beklagten ausgestellten Schuldscheins erbringen kann, sondern andre Beweismittel gebrauchen muß; daß aber umgekehrt nach Ablauf der Zeit der Schuldschein so viel beweist, daß sogar der Gegenbeweis des Nichtempfangs nicht mehr zugelassen wird. Doch ist viel Streit, vgl. Mencken, de vera indole literarum oblig. et exc. n. n. p. (in opusc. Nro. 13); Meurer, jurist. Abh. und Beobacht. Leipzig 1780. Nro. 2; Pfeiffer, verm. Auffäße S. 126 fgg.; Glück XII. S. 99 fgg., Maier, de vera exceptionis n. n. pec. indole. Wirceb. 1817; Hansen, bei welchen Rechtsgeschäften findet die exc. n. n. p. Statt? im zivilist. Archiv IV. Nro. 9, Marezol in Löhr's Magaz. IV. S. 386 fgg., Unterholzner, über die exc. n. n. p.; im Arch. VII. Nr. 1; Cropp, über literarum obligatio, cautio indiscreta und pecunia

cauta non numerata (in Heise und Cropp, juristische Abh. I. Nr. 18); Pfeiffer, praft. Ausführ. II. 2; Marezoll in der Gießer Zeitschr. III. 14; Endemann, de chirographo et exc. n. n. pec. Marb. 1832, v. Buchholz, jur. Abhandl. Nr. 10, Liebe, Stipulat. S. 376 fgg., Osenbrüggen, zur Interpretation des corp. jur. civ. Kap. 2, Sintenis in Sell's Jahrb. I. 6, Heimbach in der Gießer Zeitschr. XVI. S. 71 fgg., Gneist, die formellen Verträge. Abschnitt I. III. und IV., Gett, praft. Erörtr. Nr. 21, Heimbach, Kreditum S. 633 fgg., Einert, über Wesen und Form des Lit. Contracts zur Zeit der Justinianischen Gesetg. Leipzig 1852, Bähr, Anerkennung. S. 291 fgg., Schlesinger, zur Lehre von den Formalkontrakten und der exc. n. num. pec. Berlin 1858. S. 180 fgg., Witte, die Bereicherungsklagen. Halle 1859. S. 193 fgg. Hierher gehört auch die Eigenthümlichkeit in Betreff der Quittungen 1. 14. §. 2. C. de non num. pec.

d) Eid.

Dig. XII. 2. de jurejurando, sive voluntario sive necessario sive judiciali; Cod. IV. 1. de (rebus creditis et) jurejurando. Decr. Grat. P. II. C. 22; Decretal. II. 24; Lib. sext. II. 11. et Clem. II. 9. de jurejurando. -- Malblanc, doctr. de jurejurando. Norimb. 1781, edit. 2da. Tüb. 1820; Glück XII. §. 789 fgg.; Brackenhöft im ziv. Archiv XXIX. 1 und 11; Savigny, Syst. VII. S. 47 fgg.; Strippelmann, der Gerichts-Eid. 3 Abtheil. Kassel 1855-1857. (1. Abtheil. der christliche Eid, 2. Abtheil. die Eideszuschiebung, 3. Abtheil. die nothwendigen Eide); Langenbeck a. a. D. S. 729 fgg., S. 832 fgg.; Endemann a. a. O. S. 438fgg.

a) Begriff und Arten.

8) Voraussetzungen.

7) Wirkungen.

S. 168.

S. 169.

S. 170.

Anm. Was insbesondere die Wirkungen des promissorischen Eides anbelangt, so muß zwischen römischem und heutigem Rechte unterschieden werden. Nach dem erstern nämlich ist der Grundsaß festzuhalten, daß der Eid nur einen moralischen Impuls zur Erfüllung des Versprechens abgiebt, und ein an sich ungiltiges Geschäft auch durch den Eid keine Giltigkeit und juristische Bedeutung erhalten kann, 1. 7. §. 16. de pact. (2, 14), l. 5. §. 1. C. de legib. (1, 14), Nov. 51. pr., Nov. 82. c. 11. Nur in einigen wenigen Beziehungen kommen hiervon Ausnahmen vor. So soll nämlich Infamie erfolgen, wenn ein Großjähriger einen beschworenen Vergleich bricht, 1. 41. C. de transact. (2, 4);

ferner wird die eidlich übernommene Verbindlichkeit des libertus, dem Patron Dienste zu leisten, durch den Eid giltig, 1. 7. pr. §. 1. de operis libertor. (38, 1), vgl. mit 1. 36. de manum. test. (40, 4), und nach einem Reskript von Alerander Sever soll die von einem Minderjährigen eidlich abgelegte Verzichtleistung auf in integrum restitutio durch den Eid bindend werden, 1. 1. C. si advers. vendit. (2, 28). Dieses lettere Resfript aber wurde von den Glossatoren verschieden ausgelegt, indem Bulgarus es blos auf an sich giltige Geschäfte bezog, Martinus aber es viel allgemeiner nahm, und es z. B. auch für den Fall wirken ließ, wenn der Minderjährige ohne Dekret der Obrigkeit einen fundus veräußert hatte. Obwohl gewiß die erstere Auslegung dem Geiste des römischen Rechts angemessener ist, so wurde doch die zweite geseßlich sanktionirt durch die Friedericianische Auth. Sacramenta puberum ad l. 1. C. cit., vgl. v. Savigny, Geschichte des NR. im M. A. IV. S. 162 fgg.; Haenel, dissensiones dominorum, p. 52 sqq., p. 98 sqq., p. 558, p. 583. In demselben Geiste erließ auch das Kanonische Recht seine Bestimmungen, denn hier wird nicht nur der eidliche Verzicht auf eine noch nicht deferirte Erbschaft für giltig erklärt, cap. 2. de pact. in 6to (1, 18), sondern es soll auch eine Frau vollständig gebunden sein, wenn sie eidlich versprochen hat, die Veräußerung eines fundus dotalis nicht anzufechten, cap. 28. X. de jurejur. (2, 24), cap. 2. de jurej. in 6to (2, 11). Aus diesen Entscheidungen haben nun von jeher die meisten Theoretiker und eine sehr konstante Praris (vgl. die Literatur bei Glück IV. S. 542 fgg.) die allgemeine Regel abgeleitet, daß h. z. T. der promissorische Eid auch zur Bekräftigung ungiltiger Geschäfte dienen könne, wenn dieselben nur nicht absolut verboten sind, oder eine Immoralität enthalten, oder Rechte Dritter verleßen; und in der That möchte sich auch eine solche allgemeine Regel recht wohl vertheidigen lassen, wenn man nur die allgemeine ratio, worauf der Pabst seine Entscheidungen gründet, in's Auge faßt: cum juramentum non vergat in aeternae salutis dispendium, nec redundet in alterius detrimentum, Thibaut, logische Ausleg. §. 61, Warnkönig im zivil. Archiv XXV. S. 244 fgg. Doch giebt es auch h. z. T. noch manche Dissentienten, welche die Vorschriften des K. R. auf die namentlich da entschiedenen Fälle beschränken, vgl. z. B. Weber, nat. Verb. §. 120 fgg., Mühlenbruch, Lehrbuch §. 151, Forts. des Glück'schen Komm. XXXVIII. S. 191 fgg., Puchta §. 253, Wächter, Handbuch II. S. 773 fgg. u. A. m. Bestritten ist aber auch noch, ob auch die Erben des Schwörenden an eine solche, erst durch den Eid begründete Verbindlichkeit gebunden seien? Manche leugnen dies, weil der Pabst nur sage, der Schwörende habe sein Gewissen zu salviren, Gesterding, Nachforsch. I. S. 82 fgg.; Thibaut, System §. 114. Note a, vgl. mit Braun, Erörtr. S. 134. Dies ist aber gewiß irrig, denn wenn einmal eine Verbindlichkeit als begründet anzunehmen ist, so muß dieselbe in der Regel auch auf die Erben übergehn. Dies scheint jezt auch Thibaut anzuerkennen, indem er in der 8. Aufl. des Syst. §. 83. die ganze Frage mit Stillschweigen übergeht.