nach einer später erfolgten absolutorischen Sentenz zur Rückforderung nicht berechtigt sei, und da lag denn doch zu diesem Behuf gewiß der vorher angedeutete Gedanke sehr nahe, daß eine spätere absolutorische Sentenz nicht in die Vergangenheit zurückwirken könne. Gerade diesen Gedanken nun will Paulus meiner Ueberzeugung nach in den kritischen Worten aussprechen, indem er sagt „ein Schuldner bleibt, wenn er auch später absolvirt wird, dennoch der Natur nach (natura ist hier, wie öfter, soviel als secundum rerum naturam oder naturaliter) Schuldner“, nämlich für die Zeit vor der Sentenz, worauf es hier allein ankam, da ja die Zahlung vor der Sentenz erfolgte; welche Wirkungen eine solche Sentenz für die Zukunft habe, das zu bestimmen, war keine Veranlassung vorhanden, und ist deßhalb auch nicht von Paulus angegeben worden, indem es ihm lediglich darauf ankam, daran zu erinnern, daß ein Schuldner nicht aufhöre, Schuldner gewesen zu sein, wenn er auch später vom Richter absolvirt würde. Nach dieser Auslegung, welche im Wesentlichen schon von Donellus a. a. D. entwickelt ist, kann also auch aus diesem Paulinischen Zwischensaß kein Argument für die gegnerische Meinung abgeleitet werden, denn es leuchtet von selbst ein, daß mit jenem Gedanken des Paulus sehr wohl der andre verträglich ist, daß von der Zeit der sententia absolutoria an allerdings der Schuldner aufhöre, Schuldner zu sein; und die ganze 1. 60. pr. cit. in allen ihren Theilen führt also nur zu dem einfachen, auch mit unserer Theorie über die Wirkungen der sententia absolutoria vollkommen harmonirenden Nechtsfaße: ein wirklicher Schuldner kann eine von ihm gemachte Zahlung selbst dann nicht zurückfordern, wenn er später wegen dieser Schnld rechtskräftig freigesprochen wird, denn er war doch zur Zeit der Zahlung wirklicher Schuldner, und dieses damals wirklich bestehende Schuldverhältniß kann auch der Natur der Sache nach durch die spätere absolutorische Sentenz nicht rückwärts aufgehoben werden; s. auch Witte, Bereichrungsklagen S. 85 fgg. Was noch die audren für die gegnerische Theorie gewöhnlich angeführten Geseze anbelangt, so sind dieselben ganz unbedeutend, denn die 1. 8. §. 1. rem ratam haberi (46, 8) redet gar nicht von einem debitor injuria absolutus, sondern von einem Falle, in welchem der Kläger wegen Prozeß-Verjährung seine Klage verloren hat, (,,litem amiserit“), in welchem Falle allerdings eine naturalis obligatio zurückbleibt, was selbst auch von mehreren Vertheidigern der jenseitigen Ansicht anerkannt wird, vgl. z. B. Savigny V. S. 376. not. d., Oblig. I. S. 81 Not. d., S. 99. Not. dd., Buchka S. 318, und die 1. 28. de cond. indeb. (12, 6): Paul. „Judex si male absolvit, et absolutus sua sponte solverit, repetere non potest"

seßt ja augenscheinlich voraus, daß der freigesprochne Schuldner wissentlich und freiwillig (sua sponte) Zahlung geleistet hat, in welchem Falle nach bekannten allgemeinen Grundsätzen keine cond. indebiti Statt findet, so daß diese Stelle mittelst des arg. a contrario weit eher für unsre Ansicht, als gegen dieselbe angeführt werden kann.

II. Der Inhalt des Urtheils wird aber realisirt theils durch die, dem siegreichen Kläger zustehende actio judicati, theils durch die dem Kläger wie dem Beklagten zuständige exceptio rei judicatae, die also insofern, als sie zur

Realisirung des materiellen Inhalts des Urtheils dienen soll, eine von Keller S. 223. Not. 4. s. g. positive Funktion hat. Von dieser positiven Funktion mußte aber nach klassischem Rechte noch eine zweite, von Keller s. g. negative Funktion der exc. rei jud. unterschieden werden, indem das Urtheil durch seine blose Eristenz, ganz abgesehen von seinem Inhalte, die frühere actio zerstörte, und wenn man auch auf diese negative Funktion vornehmlich erst durch Gai. III. 180 fgg., IV. 106 fgg. aufmerksam geworden ist, so kommen doch auch noch im Korpus juris vielfache Spuren davon vor, vgl. 3. B. 1. 9. §. 1. de exc. rei judic., 1. 16. §. 5. de pign. (20, 1), 1. 23. de tut. et rat. distr. (27, 3), 1. 22. §. 8. rat. rem haberi (46, 8), I. 2. C. de judic. (3, 1) u. f. w., Keller S. 231 fgg. Es konnte aber die exc. rei judic. in dieser s. g. negativen Funktion einer jeden Klage, welche dieselbe intentio mit der abgeurtheilten hatte, ohne Weiteres blos deßhalb entgegengesetzt werden, weil schon eine res judicata vorhanden war, und ohne alle Rücksicht darauf, ob sie mit dem materiellen Inhalt dieser res judicata in Widerspruch stand oder nicht, so daß sie also z. B. auch dann zulässig war, wenn die Klage blos wegen dilatorischer Einreden, oder wegen einer Pluspetitio u. dgl. abgewiesen war. Daß ein solcher Grundsay, streng durchgeführt, zu den größten Härten führen mußte, ist unverkennbar, und schon in der klassischen Jurisprudenz treffen wir mannichfache Mittel an, denselben zu begegnen, 3. V. praescriptiones pro actore, in integrum restitutio, Verpflichtung zu Kautionsleistung u. s. w., Keller §. 57 fgg., und insbesondre ist auch der allgemeinere, namentlich auch bei actiones in rem wichtige Grundsaß zu erwähnen, daß, wenn die exc. rei jud. in ihrer negativen Funktion dazu angewendet werden sollte, den positiven Inhalt des Urtheils zu untergraben, dieselbe durch eine replicatio rei judicatae („si secundum me judicatum non est“) elidirt werden kann, „evidenter enim iniquissimum est, proficere rei judicatae exceptionem ei, contra quem judicatum est“, l. 16. de exc. rei judic. Interessante Beispiele hierzu kommen in l. 16. §. 5. de pignor. (20, 1) und 1. 9. §. 1. de exc. rei jud. vor, über welche beide Stellen sich die treffliche Schrift Ribbentrop's comm. ad l. 16. §. 5. de pign. et 1. 9. §. 1. de exc. rei jud. Goett. 1824 verbreitet; vgl. auch Keller S. 581 fgg., Bethmann-Hollweg in der Tüb. Zeitschrift V. S. 93 fgg., Buchka I. S. 146 fgg., Bachofen, Pfandrecht I. S. 634, Pfeiffer a. a. D. XXXVII. S. 246 fgg., Bekker S. 269 fg., S. 317 fgg. Für das Justinianische Recht kann von dieser ganzen negativen Funktion der exc. rei judic. keine Rede mehr sein. Erkennt man nämlich an, daß diese ganze prozessualische Konsumtion, deren Organ die exc. rei jud. in ihrer negativen Funktion ist, nicht erst durch das Urtheil herbeigeführt wurde, sondern schon durch die Litis kontestation, und daß man diese Wirkung, wenn einmal der Prozeß bis zur res judicata gediehen war, nach einem sehr natürlichen und leicht erklärlichen Sprachgebrauche allerdings zwar dem Namen nach an das Urtheil knüpfte, während dieselbe der Sache nach schon mit der Litiskontestation begründet war; erwägt man also, daß die exc. rei judicatae in dieser negativen Funktion schlechthin nichts weiter ist, als ein andrer Ausdruck für die exc. rei in judicium deductae: so versteht es sich schon ohne Weiteres von selbst, daß

mit dem Wegfallen dieser leßtren (§. 160) auch die erstre als weggefallen angenommen werden muß, und dies wird denn auch überdies schon dadurch vollständig bewiesen, daß wir nicht wohl im Stande wären, aus dem corpus juris diese negative Funktion der exc. rei judicatae zu konstruiren. Wenn wir jezt, nach dem wir aus andren Quellen diese prozessualische Konsumtion des klassischen Rechts kennen gelernt haben, zahlreiche Spuren derselben auch in den Pandekten erkennen, so kann uns dies begreiflich nicht zu einer andren Ueberzeugung bestimmen. Auch wenn die Gehilfen Justinian's ihre schwierige Aufgabe sorgfältiger und geistvoller gelös't hätten, als sie es gethan haben, und nach ihrem wissenschaftlichen Standpunkte thun konnten: so würde es doch fast unmöglich gewesen sein, alle Spuren und Hinweisungen auf dieses in den Organismus des klassischen Rechts tief verwachsene Prinzip aus den aufzunehmenden Stellen ganz auszumerzen: und in den weit meisten Fällen war auch wirklich die Aufnahme solcher Stellen um so ungefährlicher, da kein wesentlicher praktischer Jrrthum daraus zu befürchten war. Nehmen wir also die Aufschlüsse, die uns die neu entdeckten Quellen über das Prinzip der prozessualischen Konsumtion geben, dankbar auf als wichtige Beiträge zur tieferen Einsicht in den Organismus des klassischen Rechts, und als sehr bedeutende Hülfsmittel für die Interpretation; aber hüten wir uns daraus praktische Folgerungen für das Justinianische Necht ziehen zu wollen! Diesem ist vielmehr die ganze Idee der prozessualischen Konsumtion fremd, und zwar nicht blos in Betreff der Litiskontestation, sondern auch eben so, und aus denselben Gründen, in Betreff der res judicata. Vergl. auch France im ziv. Archiv XXIII. S. 414 fgg., Wächter, Handbuch III. S. 35 fgg., Buchka II. S. 1 fgg., Savigny S. 276 fgg., Heimbach a. a. D. S. 784 fgg.

III. Im Justinianischen Rechte hat demnach die exceptio rei judicate nur noch eine Funktion, die von Keller s. g. positive, die auf den Grundsaß basirt ist: res judicata pro veritate habetur, und deren Bedeutung dahin geht, daß sie mit Wirksamkeit einem jeden Anspruche entgegengeseßt werden kann, welcher mit dem Inhalte des Urtheils in Widerspruch stehen würde. (Ueber den Versuch von Bekker, diese positive Funktion ganz zu beseitigen, und alle Wirkungen der exc. rei judicatae auf das Konsumtions-Princip zurückzuführen, Bekker a. a. D. S. 9 fgg. S. 135 fgg., s. auch Dernburg in Heidelb. krit. Zeitschr. II. S. 347 fgg. und Brinz Lehrb. §. 45. S. 144 fgg., über diesen m. E. ganz verunglückten Versuch vgl. Helmolt in der krit. Ueberschau III. S. 112 fgg., Keller, Zivilproz. 2. Aufl. S. 298 fg. Not. 849, Windscheid a. a. D. S. 82 fgg., Unger, System II. S. 649 fg. Not. 53). Unter dem Inhalte des Urtheils ist aber natürlich (vgl. bes. Savigny S. 350 fgg.) nicht die abstrakte Entscheidung Kondemnation oder Absolution

--

zu verstehen, sondern den eigentlichen Inhalt bilden die objektiven Gründe (die von Savigny f. g. Elemente) der Entscheidung, und durch sie bestimmt sich namentlich der Umfang der Rechtskraft, indem dieselbe dadurch sowohl über die abstrakte Entscheidung hinaus wesentlich erweitert, als auch umgekehrt in engere Schranken eingeschlossen werden kann. Das Erstre findet z. B. Statt, indem nicht blos die endliche Entscheidung selbst, sondern auch die Entscheidung über Legitimations

Punkte (f. unten V. 2), und über Erzeptionen (wie die exceptio compensationis, 1. 7. §. 1. de comp., die exceptio justi dominii u. dgl.) in Rechtskraft übergeht. Daß aber auch umgekehrt wegen der objektiven Entscheidungsgründe der Umfang der Rechtskraft enger werden kann, davon sind schon oben Anwendungen angedeutet worden (f. I. 4. S. 274), und andre Beispiele finden fich in 1. 7. §. 1. de comp. 16. 2. (wornach dann, wenn eine KompensationsEinrede verworfen worden ist, unterschieden werden muß, ob die Verwerfung deßhalb geschah, weil keine Gegenforderung begründet sei, oder nur, weil diese Gegenforderung nicht kompensabel sei, indem im leztren Falle bei nochmaliger späterer Geltendmachung der Gegenforderung keine exceptio rei judicatae zugelassen wird), und in 1. 9. pr. 17. 18. de exceptione rei judicatae (wornach dann, wenn der Beklagte bei einer hered. petitio oder einer rei vindicatio oder einer actio ad exhibendum deßhalb absolvirt wird, weil er nicht besißt, bei wiederholter Anstellung der Klage von der exceptio rei judicatae keine Rede sein kann). So gewiß es nun hiernach ist, daß die objektiven Entscheidungsgründe allerdings in Rechtskraft übergehen, eben weil hier wahre Entschei dungen vorliegen: so ist es doch auf der andren Seite eben so unzweifelhaft, daß bei den blos subjektiven Entscheidungs-Gründen, durch deren Erwägung der Richter zu seiner Entscheidung bestimmt worden ist, von einer Rechtskraft keine Rede sein kann. Vgl. vor Allen die treffliche Ausführung von Savigny a. a. O., und s. auch Linde im ziv. Arch. XXXIII. S. 315 fgg., Pfeiffer ebendas. XXXVII. S. 262 fgg., Sarwey's Monatsschr. XIX. S. 233 fgg., XX. S. 320 fgg., Heimbach a. a. D. S. 808 fgg., Schäffer in der G. 3. n. F. XII. S. 247 fgg., Unger, Syst. II. S. 639 fgg.

IV. Um die exceptio rei judicatae mit Wirksamkeit vorschüßen zu können, müssen aber zwei Voraussetzungen zusammentreffen; es muß nämlich bei dem neuen Anspruch, welchem die Einrede entgegengesezt werden soll, ganz dieselbe Rechtsfrage wieder verhandelt werden, über welche schon in dem früheren Prozesse rechtskräftig entschieden ist: und es muß überdies der neue Rechtsstreit unter denselben Personen geführt werden, unter denen auch der frühere Prozeß verhandelt worden ist, 1. 3. de exc. rei judic.

Ulp. Julianus libro III. Dig. respondit, exceptionem rei judicatae obstare, quoties eadem quaestio inter easdem personas revocatur“, 1. 7. §. 4. eod.:

Ulp. Et generaliter, ut Julianus definit, exceptio rei judicatae obstat, quoties inter easdem personas eadem quaestio revocatur, vel alio genere judicii".

werden.

Von diesen beiden Erfordernissen muß jezt noch im Einzelnen gesprochen

V. Was zunächst die objektive Identität, die Identität der Rechtsfrage anbelangt, so liegt in diesem Erforderniße zweierlei. Nämlich erstlich, wenn dieselbe fehlt, so fällt auch die exceptio rei judicatae hinweg, sollte im Uebrigen auch der neue Prozeß mit dem früheren abgeurtheilten vielfach ähnlich sein. Und zweitens, wenn dieselbe vorhanden ist, so findet auch immer die exc. rei. jud. Statt, sollten im Uebrigen auch nicht unbeträchtliche Verschieden

heiten zwischen dem jeßigen und dem früheren Prozesse Plaz greifen. Von dem erstren Sage kommen z. B. Anwendungen vor bei einer possessorischen und einer petitorischen Klage in Betreff desselben Gegenstandes, 1. 14. §. 3. de exc. rei judicatae, bei zwei konfessorischen Klagen, von denen die eine auf iter, die andre auf actus geht, 1. 11. §. 6. eod., bei einer vindicatio und einer condictio in Betreff desselben Gegenstandes, 1. 31. eod. u. s. w., denn in allen diesen Fällen fällt die exc. rei judicatae hinweg, weil in den beiden Prozessen nicht eadem quaestio verhandelt wird, Savigny S. 420. Was aber den zweiten Satz betrifft, so dürften dabei hauptsächlich folgende Punkte in Betracht kommen:

1) Wenn die Rechtsfrage wirklich identisch ist, so ist es gleichgiltig, ob gerade dieselbe Klage, oder ob eine andre Klage nachher angestellt wurde, indem auch im lestren Falle eine exc. rei judic. begründet ist, 1. 5. de exc. rei jud. :

Ulp. De eadem re agere videtur, et qui non eadem actione agit, qua ab initio agebat, sed etiam si alia experiatur, de eadem tamen re*; 1. 7. §. 4. eod. (,vel alio genere judicii); vgl. 1. 28. §. 4. de jurejur. (12, 2), 1. 27. §. 8. de pact. (2, 14). Davon kommen zahlreiche Anwendungen vor:

a) Wenn Jemand die hereditatis petitio angestellt hat, und damit abgewiesen ist, und nachher die rei vindicatio auf einzelne Erbschaftssachen oder eine Forderungsklage gegen einen Erbschaftsschuldner gebraucht oder umgekehrt: so steht der zweiten Klage die exc. rei judicatae entgegen, 1. 3. 1. 7. §. 4. 5. h. t., denn das abweisende Urtheil bei der ersten Klage hat immer, wenigstens implicite, den Inhalt, Kläger sei nicht Erbe, und diesem Urtheile würde die zweite Klage widersprechen.

b) Wenn Jemand mit einer rei vindicatio rechtskräftig abgewiesen, und nachher gegen denselben eine actio Publiciana angestellt wird, so wird seine exceptio dominii durch eine replicatio rei judicatae entfräftet, 1. 24. h. t.

c) Wenn die Kompensations-Einrede eines mit einer Forderungs-Klage Belangten rechtskräftig deßhalb verworfen wird, weil keine Gegenforderung begründet sei, und der Beklagte will späterhin diese Gegenforderung klageweise geltend machen, so ist die exc. rei judicatae begründet, 1. 7. §. 1. de comp. (16, 2), vgl. 1. 8. §. 2. de neg. gest. (3, 5), l. 1. §. 4. de contr. tut. (27, 4). d) Wenn eine rei vindicatio oder eine hereditatis petitio auf einen Theil einer Sache oder einer Erbschaft rechtskräftig abgewiesen ist, so steht einer nachher angestellten actio communi dividundo oder familiae hercisc. die exc. rei judic. entgegen, 1. 8, 1. 11. §. 3. h. t., vgl. 1. 25. §. 8. fam. herc. (10, 3), und über diese lettre Stelle Keller S. 364 fgg.

e) Wenn aus einem Delikt sowohl eine actio rei persecutoria, als eine actio poenalis hervorgeht, und der Kläger ist mit einer von beiden wegen nicht eristenten Delikts abgewiesen: so kann der andren die exc. rei judicatae mit Wirksamkeit entgegengescht werden, arg. 1. 13. §. 2, 1. 28. §. 6. 7. de jurejur. (12, 2). Doch ist dies nicht unbestritten, indem z. B. Kierulff, Theorie I. S. 268, Buchka I. S. 312 fgg., Unger S. 623. Not. 16. 17. a. M. sind, vgl. aber dagegen Keller S. 280 fag., Savigny S. 452 fgg.