Personen gegenüber die Restitution versprochen wird; der zweite Theil, bis zu den Worten item si qua alia rel., enthält einzelne Fälle, in denen umgekehrt andren Personen den Abwesenden gegenüber die Restitution zugesichert wird; am Schluß endlich (s. 9. generalis clausula) wird noch ausgesprochen, daß auch noch in andren, als in den ausdrücklich aufgeführten Fällen die Restitution ertheilt werden solle. 1. Im ersten Sate werden als Nestitutionsfälle namentlich aufgeführt: wenn Jemand eine Einbuße an seinem Vermögen erlitten oder eine Klage verloren hat, während er aus gerechter Furcht, oder, ohne seinen dolus, reipublicae causa abwesend war (wohin man auch die Soldaten während ihres Dienstes, selbst in der Heimath, zählte, 1. 7, 1. 35. §. 4, 1. 45. h. t., l. 6. C. de rest. milit.), so wie auch, während er sich im Gefängniß, Sklaverei oder in der Gewalt des Feindes befand, sei es, daß er selbst von den Feinden gefangen, oder von einer gefangenen Mutter bei den Feinden geboren ist, 1. 15. §. 1. h. t. II. Die im zweiten Saße aufgeführten Restitutionsfälle sind: wenn ein Andrer etwas aus unsrem Vermögen durch Nsukapion oder in Folge eines non usus erworben, oder eine uns gegen einen Andren zustehende Klage durch Zeitablauf erloschen ist, während derselbe abwesend war und nicht vertheidigt wurde, oder sich im Gefängniß befand, oder sich der Klage entzog, oder nicht in jus vozirt werden durfte, oder durch Appellation an einen höheren oder gleichen Magistrat den Fortgang des Prozesses sistirt hatte, so wie auch, wenn uns ohne eigene Verschuldung durch Verweigerung oder Verzögerung der Justiz von Seiten des Gerichts unsre Klage verloren gegangen ist. III. Neben diesen bestimmten Fällen wird aber noch am Schlusse des Edikts die Klausel hinzugefügt: item si qua alia justa causa esse videbitur, in integrum restituam. Ueber den Sinn dieser Worte und also über die Bedeutung und den Umfang der s. g. rest. ex generali clausula herrscht außerordentlich viel Streit, indem Viele diese Klausel blos auf andere gerechte Gründe der Abwesenheit beziehen, die Mehrzahl der Juristen aber darin die Rechtfertigung des allgemeinen Saßes findet, daß wegen jeder Villigkeit nach dem Ermessen des Richters Restitution ertheilt werden könne, vgl. die bei Glück §. 471. Not. 66. 70. Genannten. Die richtige Meinung liegt gewiß in der Mitte. Daß sich die clausula generalis nicht blos auf Fälle wirklicher Abwesenheit bezog, beweist sich leicht aus vielen nachher anzuführenden Anwendungen, und geht auch schon daraus hervor, weil ja das Edikt selbst durchaus nicht blos Fälle eigentlicher Abwesenheit aufführte (Gefängniß, Sklaverei u. s. w.). Auf der andren Seite darf man auch nicht so weit gehen, und jeden Billigkeitsgrund als zur Restitution hinführend annehmen; sondern alle gefeßlichen Beispiele beziehen sich ohne Ausnahme nur auf Unterlassungen, und es kann also ex generali clausula durchaus nur dann Restitution ertheilt werden, wenn die Wahrnahme oder Geltendmachung, wenigstens die gehörige Wahrnahme eines Rechtes, durch äußere faktische Hindernisse ausgeschlossen worden ist. Der Beweis dieses Sabes liegt in sämmtlichen Anwendungen von jener generalis clausula, die sich in unsren Gesezen finden. Die vorzüglichsten sind folgende: 1) Wenn das Hinderniß in der Person dessen, welcher die Nestitution begehrt, Statt findet, so wird ex clausula generali ein entschuldbares, die Restitution begründendes Hinderniß angenommen in Ansehung der legati civitatis, 1. 8. h. t., 1. 86. pr. de adquir. hered. (29, 2), der patroni fisci und der Aerzte bei dem Heere, wenn sie ihrer Geschäfte wegen von ihrem Domizil entfernt sind, 1. 33. pr. §. 2. h. t., der Frauen von Soldaten und anderen r. p. c. Abwesenden, 1. 1. 2. C. de uxor. milit., derjenigen, welche überhaupt vermöge einer rechtlichen Nothwendigkeit abwesend gewesen sind, z. B. eines vadimonii wegen, 1. 38. §. 1. h. t., oder als geladene Zeugen in einem Prozeß, 1. 26. §. 9. h. t., oder als relegati, 1. 26. §. 1, 1. 40. §. 1. h. t., so wie auch derjenigen, deren Abwesenheit zwar freiwillig, aber doch durch wichtige Gründe veranlaßt ist, 1. 28. pr. h. t., 1. 7. §. 12. de minorib., wie z. B. wenn man seiner Studien wegen sich an einem anderen Orte aufhält, 1. 28. cit., oder eines Prozesses halber verreist ist, 1. 26. §. 9. h. t. Hierher gehört auch, wenn Naturereignisse oder die Gewalt Andrer die Ausübung eines Rechts unmöglich gemacht haben, 1. 34. §. 1, 1. 35. de serv. praed. rust. (8, 3), 1. 14. pr. quemadm. serv. amitt. (8, 6), l. 1. §. 9. de itin. (43, 19), und gewiß wohl auch, wenn sehr entschuldbare Unkunde oder Unerfahrenheit Grund eines Versäumnisses geworden sind, s. oben §. 186. und 1. 1. §. 5. de edendo (2, 13), l. 3. §. 31. de SC. Silan. (29, 5), 1. 15. §. 5. quod vi aut clam (43, 24), Gai. IV. 125. Wenn aber öfter gelehrt wird, vgl. z. B. Burchardi S. 184, daß auch dann eine Restitution ex generali clausula Statt finde, wenn Jemand durch den Tod übereilt sei, bevor er ein persönlich geltend zu machendes Recht ausüben konnte, in welchem Falle die Erben auf Nestitution Anspruch hätten: so läßt sich dieses als allgemeine Regel gewiß nicht billigen, denn ex persona defuncti kann der Erbe keine Restitution verlangen, weil ja der Erblasser gar nicht lädirt war, und ex propria persona darum nicht, weil er nichts versäumt, und also auch keinen Schaden durch Versäumniß erlitten hat; die für ein solches Dogma angeführten 1. 30. pr. und 1. 86. pr. de acqu. hered. (29, 2) enthalten nur eine singuläre Begünstigung der reipublicae causa absentes, und die 1. 3. §. 30-32. de SC. Silan. (29, 5) und 1. 12. de Carb. edicto (37, 10) reden gar nicht von eigentlicher in integrum restitutio; vgl. meine Abh. im ziv. Arch. XXIV. S. 181 fgg. 2) Ist dagegen das Hinderniß in der Person dessen begründet, gegen den man sein Recht hätte geltend machen können, so werden ex generali clausula als Restit.-Gründe anerkannt, wenn der Beklagte gezwungen abwesend gewesen ist, z. B. im Eril, 1. 26. §. 1. h. t., wenn derselbe eine Person war, die nicht selbst vor Gericht auftreten konnte, und eines Vertreters entbehrte, wie ein Kind oder Wahnsinniger ohne Vormund, 1. 22. §. 2. h. t., 1. 209. de V. S., 1. 124. S. 1. de R. J., wenn der Beklagte Soldat war, und sein Dienstverhältniß der Belangung im Wege stand, 1. 28. §. 6, 1. 29, 1. 30. pr., 1. 45. h. t. — Aus diesem Verzeichniß der gesetzlichen Anwendungen der generalis clausula geht nun auf das Bestimmteste die Wahrheit der obigen Behauptung hervor, daß sich dieselbe durchaus nur darauf bezieht, wenn sich Hindernisse irgend einer Art, also freilich nicht blos Abwesenheit, der Geltendmachung eines Rechts entgegen stellen, und wenn man also gegen Rechtsgeschäfte oder anderweite Handlungen Restitution begehrt, kann man niemals auf die generalis clausula, sondern muß auf einen der bestimmten anderen Restitutionsgründe refurriren. In der That könnte auch nicht eingesehen werden, aus welchen Gründen die römischen Juristen so genaue Untersuchungen zur Begrenzung der bestimmten causae restitutionis vorgenommen hätten, wenn es wahr wäre, daß jede Billigkeit nach dem Ermessen des Richters zur Restitution hätte hinführen können. Die scheinbar sehr allgemeinen Worte, womit Ulpian seinen Kommentar über die clausula generalis einleitet (Tert 2), können uns das bisherige Resultat nicht zweifelhaft machen, wenn man nur die von Ulpian hinzugefügten Beispiele ins Auge faßt, welche sämmtlich innerhalb der angedeuteten Grenzen bleiben, ja sich nur auf Fälle der wahren Abwesenheit beziehen. Vgl. bes. France und Burchardi an den angeff. Orten, u. s. auch Savigny S. 166 fgg. Anm. 2. Unter den Anwendungsfällen der generalis clausula ist in der vorhergehenden Anm. auch der angeführt worden, wenn Jrrthum Grund eines Versäumnisses geworden ist. Kann nun auf diesen Grund auch Restitution gegen ein rechtskräftiges Erkenntniß verlangt werden? Nach römischem Rechte muß die Frage regelmäßig verneint, vgl. auch 1. ult. de in integr. rest. (wo jedenfalls statt contra rempublicam gelesen werden muß: contra rem judicatam), und namentlich soll wegen neuer Beweismittel keine Restitution zugelassen werden, 1, 4. C. de re judic. (7, 52): Sub specie novorum instrumentor m postea repertorum res judicatas restaurari exemplo grave est, und nur aus ganz besonderen Gründen wird davon abgewichen, wie namentlich in negotio publico, 1. 35. de re judic. (42, 1), und wenn das Erkenntniß in Folge eines vom Richter aufgelegten Eides gegeben wurde, und der Besiegte nachher neue Urkunden zu seinem Vortheil entdeckt, 1. 31. de jurejur. (12, 2). Das Kanonische Recht geht von demselben Prinzip aus, vgl. bes. cap. 20, 21. X. de sent. et re judic. (2, 27), und das zu Zeiten dagegen angeführte cap. 10. X. de in integr. rest. (1, 41) sagt nur, daß ein Restitutionsgesuch blos aus neuen Gründen wiederholt werden dürfe, vgl. tit. C. si saep. in integr. rest. post. (2, 44). Dagegen nahm schon früher die deutsche Praris eine Nestitution auf den Grund neuen Vorbringens auch gegen rechtskräftige Erkenntnisse an, indem sie die generalis clausula hierherzog, und dies wurde dann mehrfach durch Reichsgeseße bestätigt, die sich nur gegen chikaneusen Mißbrauch dieser Restitution erklären, vgl. R. A. v. 1533. §. 3. K. G. D. v. 1555. III. 52; Dep. Absch. v. 1600. §. 138. Vornehmlich aber gehören hierher zwei kammergerichtliche gemeine Bescheide vom 7. Juli 1669 und vom 7. Juli 1671 (bei Emminghaus, corp. jur. Germ. II. p. 358 und 384), wo, in dem Bestreben, die Mißbräuche dieser Restitution zu verhüten, eine Bestimmung getroffen wurde, wodurch dieselbe umgekehrt sich ungebührlich erweiterte. Nach diesen Bescheiden nämlich soll, offenbar auf Veranlassung des F. N. A. von 1654. §. 118. von den Prokuratoren, welche die Restitution begehren, ein Kalumnieneid des Inhalts geschworen werden, „daß weder sie, noch ihre Prin= zipale und deren Advokaten von solchem neuen Vorbringen vorhero einige Wissenschaft gehabt, oder selbiges zu der Sache dienlich zu sein nicht vermeint". Dadurch wurde es also gemeinen Nechtens, daß nicht blos wirkliche nova die Restitution begründen sollten, sondern auch schon solche Umstände, die der Parthei nur nicht als relevant erschienen sind, vgl. auch Bickell in der Zeitschrift für Recht und Gesetzg. in Kurhessen Heft 1. S. 161 fgg. Das Detail dieser deutschrechtlichen Restitution gehört natürlich in die Theorie des Zivilprozesses. Anm. 3. Wenn das Hinderniß an der Wahrnahme unseres Rechts in der Person dessen liegt, gegen den es hätte geltend gemacht werden müssen, so ist es, um Restitution fordern zu können, wesentlich, daß kein Vertreter des Verklagten da gewesen sei, l. 1. §. 1, I. 21. §. 1, 1. 23. pr. h. t. Streitig ist es aber in dem Falle, wenn das Hinderniß in der Person des Berechtigten liegt, inwiefern hier etwas auf das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein eines Stellvertreters ankomme? Soviel. ist zwar gewiß, daß der Mangel eines Vertreters im Allgemeinen kein Hinderniß der Restitution ist, es müßte denn Jemand, namentlich bei freiwilliger Abwesenheit, es nicht rechtfertigen können, weßhalb er keinen Bevollmächtigten zur Besorgung seiner Geschäfte zurückgelassen habe, 1. 20. pr. de minor., l. 26. §. 1, 1. 28. pr. h. t. Kann aber auch der Abwesende, welcher einen Vertreter hat, und dennoch Schaden erlitt, auf Restitution Anspruch machen? Paulus in 1. 39. h. t. sagt allgemein: is qui reipublicae causa abfuturus erat, si procuratorem reliquerit, per quem defendi potuit, in integrum restitui volens non audietur, während dagegen Ulpian in 1. 26. §. 9. h. t. von den legati civitatis jagt: saepissime constitutum est, adjuvari eum debere, sive habuit procuratorem, sive non, und auch Macer in 1. 8. de in integr. rest. (4, 1) von denjenigen, welche r. p. c. abwesend sind, oder doch in eadem causa habentur, si per procuratores suos defensi sunt, erklärt, daß sie wegen versäumter Appellation restituirt werden können. Man hat mancherlei Vereinigungs-Versuche dieser angeblich widerstreitenden Gesetze, vgl. Burchardi S. 166 fgg. und die da Angeff., Savigny S. 176 fgg., Friß in Gieß. Ztschr. N. F. XVII. S. 39 fgg., bej. S. 60 fgg. Das Richtigste ist wohl, in der Stelle des Paulus die Regel unseres Nechts zu finden: daß ein Abwesender, welcher einen Prokurator hat, regelmäßig in Betreff solcher Handlungen nicht restituirt werden kann, die auch der Prokurator hätte vornehmen können. Die Stellen von Ulpian und Macer enthalten dann blos singuläre Bestimmungen für die legati civitatis und für versäumte Appellation, vgl. auch Bickell a. a. D. S. 149 fgg., Staedtler p. 91 fgg. Dig. II. 8. qui satisdare cogantur vel jurato promittant vel suae promissioni committantur; XLVI. 5. de stipulationibus praetoriis. - Inst. III. 18. de divisione stipulationum, IV. 11. de satisdationibus. Cod. II. 57. de satisdando. Schirmer, über die prätor. Judizial-Stipulat. Greifswalde 1853, Keller, Zivilprozeß §. 77. 3) Missiones in possessionem. Dig. XLII. 4. quibus ex causis in possessionem eatur; XLII. 5. de rebus auctoritate judicis possidendis seu vendundis. Cod. VII. 72. de bonis auctoritate judicis possidendis Schroeder, seu venundandis et de separationibus bonorum. de nat. et eff. pign. praet. p. 1 sqq., Stieber, de bon. emt. ap. veter. Rom. Lips. 1827. §. 10 sqq. p. 26 sqq., 3immern, Ng. III. §. 76 fgg., Keller, Semestria ad M. Tull. Cic. vol. I. p. 44 sqq., Ders. Zivilproz. §. 78. 84, Bachofen in Nichter's krit. Jahrb. Bd. XII. (1842) S. 974 fgg., Ders. Pfandr. I. Kap. XIII und XIV. S. 281 fgg., Dernburg, über die emtio bonor. Heidelberg 1850. Abschn. II. S. 33 fgg., Hartmann, über das röm. Kontumazialverfahren. Gött. 1851. Vgl. auch Frei, der Rechtsstreit zwischen Quinctius und Nävius. Zürich 1852. a) Gründe und Gegenstand. S. 192. S. 193. |