possessio, und er führt dafür theils die Analogie der Servituten, theils und vorzüglich den allerdings bemerkenswerthen Umstand an, daß hier nicht das gewöhnliche interdictum uti possidetis, sondern ein eignes neues gegeben sei, tit. Dig. XLIII. 18, 1. 3. §. 7. uti possidet. (43, 17), und das interdict. uti possidetis vielmehr dem dominus superficiei zustehe, 1. 3. §. 7. cit., was sich vollkommen erkläre, wenn man eine juris possessio des Superfiziar statuire, im anderen Falle aber einen unerklärlichen Verstoß gegen die Regel enthalte, daß es keine possessio plurium in solidum gebe, vgl. auch Rudorff in der gesch. Zeitschr. XI. S. 229 fgg., Zielonacki S. 19 fgg., Schmidt in Bekker's Jahrb. III. S. 256. Not., Emmmerich in Gieß. Zeitschr. n. F. XVII. S. 12 fgg. Doch aber scheint mir die andere Meinung, wornach der Superfiziar vielmehr eine abgeleitete corporis possessio hat, richtiger zu sein; denn nicht nur, daß ihm eine possessio, ohne den Zusaß juris oder quasi zugeschrieben wird, 1. 13. §. 3. de pignorib. (20, 1), l. 1. §. 1. de superficieb. (43, 18), so entscheidet hier wohl auch mehr die Analogie der Emphyteuse, als die von Savigny angezogene der Servituten, und zwar um so gewisser, da hier dieselben Argumente, wie bei der Emphyteuse wiederkehren, denn auch der Superfiziar hat eine utilis corporis vindicatio, l. 73. §. 1, 1. 74, 1. 75. de R. V. (6, 1), und ebenfalls steht ihm eine utilis confessoria und resp. negatoria actio zu, 1. 3. §. 3. de oper. novi nunc. (39, 1). Daß ihm doch nicht das gewöhnliche interdict. uti possidetis, sondern ein eigenes possessorisches Interdikt gegeben wird, erklärt sich einfach, wenn man nur bedenkt, daß hier eigentlich nur von einer quasi corporis possessio die Rede ist, indem ein wirklicher Besiß des Gebäudes nur dem Besizer von Grund und Boden zustehen kann. Wenn nun hier doch aus praktischem Vedürfniß contra tenorem juris ein Besiß angenommen wurde, so konnte doch nicht das interdict. uti possidetis Play greifen, welches wirkliche corporis possessio, also den Besiß von Grund und Boden vorausseßte, sondern es mußte nothwendig ein eignes Rechtsmittel gegeben werden. Daraus erklärt sich auch genügend die andere anomale Erscheinung, daß neben dem interdictum des Superfiziar auch noch das interdictum uti possidetis des dominus superficiei vorkommt. Wirklich fängt auch h. z. T. die hier vorgetragene Ansicht immer mehr um sich zu greifen an, vgl. Duroi im ziv. Arch. VI. S. 396, Huschke in Tüb. krit. Zeitschr. II. S. 353 fgg., Unterholzner, Verjährungst. II. S. 246, Schuldverh. II. S. 109, v. Schröter in Gießer Zeitschr. II. S. 244 fgg., v. Buchholz, Versuche S. 83 fgg., Büchel, zivilr. Erörtr. I. No. 3. S. 65 fgg., 2. Aufl. S. 351 fgg., Friß, Erläutr. zu Wening Heft 2. S. 406 fgg., Kierulff I. S. 358 fgg., Schilling II. §. 137. Not. c., Schmidt, Kommodat. S. 48, Boecking I. §. 123. Not. 19, bes. §. 126. Not. 7, Sintenis 1. §. 56. Not. 12, Niegolewski, de jure superficiario p. 81 sqq., Bruns a. a. D. S. 9 fgg., Molitor p. 47 sqq.

d) Bei dem Sequester, auf den jedoch nur dann juristischer Besitz übergeht, wenn dies ausdrücklich ausbedungen ist, 1. 39. de poss. et hoc aperte fuerit approbatum (— die Deutung, welche Muther, Sepuestration und Arrest S. 231 fgg. diesen Worten gibt: „wenn dies durch allgemeines Gewohnheitsrecht zweiflellos anerkannt sein wird“, halte ich aus innern und

äußern Gründen für schlechthin unzulässig −); s. auch 1. 19. §. 1. depos. (16, 3), wo man bei den Worten nisi apud sequestrum deposita est nach Duaren's richtiger Bemerkung nicht res, sondern possessio suppliren muß, v. Savigny §. 25, Bruns S. 7 fgg.; s. jedoch auch Boecking, Pand. I. S. 452. Not. 18, Muther a. a. D. S. 227 fgg., Lenz a. a. D. S. 114 fg. e) Bei dem Empfänger eines Pretarium, und zwar findet hier wohl richtiger Ansicht nach das umgekehrte Verhältniß, wie bei dem Sequester Statt, so daß also in der Regel juristischer Besiß übergeht, wenn nicht ausdrücklich das Gegentheil ausbedungen ist. Obwohl nämlich Manche anderer Meinung sind, z. B. de Schröter observ. p. 66 sqq., so möchte doch die richtige Meinnng schon sehr bestimmt aus dem allgemeinen Ausspruch der 1. 4. §. 1. de precario (43, 26) hervorgehen: meminisse autem nos oportet, eum, qui precario habet, etiam possidere, womit aber auch noch insbesondere die Stellen in Verbindung gebracht werden müssen, welche die Verwandlung der possessio in blose Dentention für den Fall aussprechen, wenn eine precario gegebene Sache nachher vermiethet oder verpachtet wird, 1. 21. §. 3. de poss., 1. 33. §. ult. de usurp. (41, 3); v. Savigny S. 25, Friz, Erläutr. I. S. 224 fgg., Gesterding, Nachforsch. Th. V. Abth. 2. S. 68 fgg., Schmidt, Kommodat. und Prekar. S. 55 fgg., Molitor 1. c. p. 51 sqq.

Bei diesen Fällen muß man aber auch stehen bleiben, denn wenn:

a) viele Aeltere (vgl. die bei v. Savigny §. 23. Angeff., und unter den Neueren Burchardi im ziv. Arch. XX. S. 22. und S. 36 fgg.) auch dem Usufruktuar und anderen Inhabern von Personalservituten, einen abgeleiteten juristischen Besiß an der Sache neben der juris possessio zuschreiben, und daraus die Juterdikten-Befugniß derselben ableiten, so ist dies gewiß irrig, wie schon aus den obigen Erörterungen über die possessio des Emphyteuta hervorgeht; vgl. auch 1. 6. §. 2. de precario (43, 26): et fructuarius et colonus et inquilinus sunt in praedio et tamen non possident; vgl. auch 1. 10. §. ult. de adqu. rer. dom. (41, 1), l. 1. §. 8, 1. 52. pr. de poss. Die Frage hat besonders darum praktisches Interesse, weil wenn ein abgeleiteter Sachbesiß angenommen werden dürfte, dem Proprietar selbst das Recht zu possessorischen Interdikten abzusprechen wäre, was sich der richtigeren Ansicht nach umgekehrt verhält. Vgl. auch Savigny 6te Aufl. S. LIX fgg.

p) Nicht Wenige (vgl. z. B. de Schröter, obss. jur. civ. p. 80 sqq., Thibaut, Syst. §. 208. und in Braun's Erörtr. S. 294, Schweppe, Hdb. II. S. 13, Wening, Lehrb. §. 209, Molitor 1. c. p. 53 sq.) stellen auch noch den allgemeinen Satz auf, der juristische Besizer könne vermöge besonderer Uebereinkunft die possessio auf jeden anderen, z. B. auch den Miethsmann, Depositar u. s. w. übertragen, und zwar beruft man sich dafür auf den allgemeinen Grundsaß des röm. Rechts, daß im Zweifel jedes Recht übertragbar sei, ein Prinzip, welches für unsern Fall noch besonders durch die einzelnen gesetzlichen Anwendungen, namentlich bei dem Sequester und dem Empfänger eines Prekarium bewiesen werde. Von jeher aber hat sich v. Savigny gegen diese Theorie erklärt, indem er vielmehr annimmt, man dürfe einen abgeleiteten Besiß durchaus nur in den bestimmten gefeßlichen Fällen annehmen, weil jeder solcher Besiß ein

nicht auszudehnendes singulare sei; und gewiß muß man dieser Meinung beistimmen, denn wenn die Gegner sich auf die allgemeine Negel von der Nebertragbarkeit der Rechte berufen, so übersehen sie, daß ein Recht nur insofern übertragen werden kann, als auch die faktischen Vorausseßungen desselben mit übertragen werden. Die Vorausseßungen des Interdikten-Nechts sind aber Detention und animus domini, und es kann also von einer Uebertragung jenes Rechts nur bei einem Eigenthum übertragenden Geschäfte die Rede sein. Wenn also die Geseze auch in anderen Fällen, wo der neue Detentor diesen animus rem sibi habendi nicht erhalten hat, doch eine Uebertragung des Interdikten-Besißes annehmen, so muß dies allerdings als eine Singularität erscheinen, welche keine analoge Ausdehnung zuläßt, vgl. auch Bruns S. 10 fgg.

3) In den bisher betrachteten Fällen des abgeleiteten Besites ist soviel gewiß, daß der Eigenthumsbesitzer (der Pfandschuldner, der dominus emphyteaseos u. . .) das Interdikten-Recht verloren hat, indem dasselbe ausschließlich dem Pfandgläubiger, Emphyteuta u. s. w. zusteht, wovon nur die eine auf singulären Gründen beruhende Ausnahme bei der Superfizies vorkommt, 1. 3. §. 7. uti possidetis (s. oben), und wenn Hagen, über den gleichzeitigen Besitz des precario rogans und des rogatus, Hamm 1840 besonders wegen 1. 15. §. 4. de precar. (43, 26) auch für den Geber eines Prekarium die Fortdauer einer possessio ad interdicta annimmt, so widerlegt sich dies, abgesehen von allgemeinen Gründen, schon hinreichend dadurch, daß demselben vielmehr ein interdictum recuperandae possessionis zusteht, welches nicht etwa, wie Hagen S. 26 fgg. irrig annimmt, erst durch den Widerruf, sondern sogleich mit der Entstehung des Prefarium begründet wird, vgl. unten §. 691. Anm., und die 1. 15. §. 4. cit. muß daher gewiß im Sinne des Justinianischen Nechts auf den Usukapionsbesiß des precario dans beschränkt werden (s. unten lit. c.). Was nun noch den Usukapionsbesig in den Fällen des abgeleiteten Besizes anbelangt, so haben wir

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a) in Betreff des Pfandschuldners die ausdrückliche geschliche Bestimmung, daß derselbe, troß des Interdikten-Besißes des Pfandgläubigers, doch noch ad usucapionem besiße, indem in dieser Beziehung der Pfandgläubiger einen blos prokuratorischen Besig hat, l. 1. §. 15, 1. 36. de poss., 1. 16. de usurp. (41, 3), 1. 29. de pign. act. (13, 7), Savigny §. 24, Sintenis in der angef. Abh, S. 415 fgg.

b) Ganz dasselbe Verhältniß muß wohl ohne Zweifel auch bei der Emphyteuse und bei der Superfizies eintreten, obwohl es hierbei an speziellen geseßlichen Beispielen fehlt.

c) Was das Prekarium anbelangt, so geht die Herrschende Lehre dahin, daß der precario dans auch den Usukapionsbesiß verliere, und ihm nur dadurch geholfen werde, daß ihm nach dem Widerruf des Prekarium der Besiß des Prezisten zugerechnet werde, und man beruft sich dafür auf 1. 13. §. 7. de poss.:

Ulp. Si is, qui precario concessit, accessione velit uti ex persona ejus, cui concessit, an possit, quaeritur. Ego puto, eum, qui precario concessit, quamdiu manet precarium, accessione uti non

posse; si tamen receperit possessionem rupto precario, dicendum esse, accedere possessionem ejus temporis, quo precario possidebatur". Offenbar hat aber Ulpian in der ganzen 1. 13. von der accessio possessionis gar nicht in Beziehung auf usucapio, sondern lediglich in Beziehung auf das interdictum utrubi geredet, und dies geht, was insbesondere den §. 7. cit. an belangt, auch schon daraus hervor, daß ja der precario accipiens gar nicht ad usucapionem besißt, und also sein Besit unmöglich dem Usukapionsbesitz des precario dans accediren kann, und dieser Umstand scheint mir so entscheidend, daß man dieser Stelle auch im Justinianischen Rechte keine Beziehung auf die usucapio geben darf, wozu wir um so mehr berechtigt sind, da ganz dasselbe auch noch bei einigen andren Shen der 1. 13. cit. angenommen werden muß, vgl. §. 322. Anm. 2, und s. auch Denzinger, die accessio possess. S. 108 fgg. Muß man aber anerkennen, daß die 1. 13. §. 7. cit. gar keinen Bezug auf den Usukapionsbesitz hat, so ist es gewiß das einzig Natürliche, bei dem Prekarium, gerade wie bei dem Faustpfande, anzunehmen, daß der Usukapionsbesit des precario dans, ungeachtet des Interdiktenbesißes des Empfängers, ununterbrochen fortdauere, und dafür spricht denn auch sehr bestimmt die 1. 15. §. 4. de precar. (43, 26):

Pompon. Eum, qui precario rogaverit, ut sibi possidere liceat, nancisci possessionem non est dubium. An is quoque possideat, qui rogatus sit, dubitatum est; placet autem, penes utrumque esse eum hominem, qui precario datus esset, penes eum, qui rogasset, quia possederat corpore, penes dominum, quia non discesserit animo possessione".

Die jest gewöhnliche Ansicht, daß man diese 1. 15. als durch 1. 3. §. 5. de poss. aufgehoben ansehen müsse, und dieselbe nur irrthümlich in die Pandekten rezipirt sei, vgl. z. B. statt Aller Savigny S. 197 fgg., Schmidt, Kommodat. und Prefar. S. 71 fgg., erscheint mir schon wegen der sehr entschiedenen Fassung dieser Stelle, als eine äußerst gewagte. Insoweit, aber auch nur insoweit, stimme ich mit Hagen in der oben angef. Abh. überein, während ich, wie ich schon oben andeutete, seinen weitergehenden Behauptungen nicht beitreten kann, und am Wenigsten seiner ganz mißlungenen Interpretation der 1. 13. §. 7. · cit., vgl. dessen Abh. S. 30 fgg., und s. dagegen auch Schmidt a. a. D. S. 91 fgg.

d) Was endlich den Sequester anbelangt, so kann nach dem bestimmten Ausspruche Julian's dann, wenn der juristische Besiß auf denselben übergeht, weder von einem Fortlauf der Ufukapion für eine der streitenden Partheien, noch auch später von einer accessio possessionis für den Sieger die Rede sein, 1. 39.

de poss.

Julian. Interesse puto, qua mente apud sequestrum deponitur res, nam si omittendae possessionis causa, et hoc aperte fuerit approbatum, ad usucapionem possessio ejus partibus non procederet; at si custodiae causa deponatur, ad usucapionem eam possessionem victori procedere constat,

vgl. auch 1. 17 fin. depos. (16, 3): id enim agitur ea depositione, ut neutrius possessioni id tempus procedat. Wenn deßungeachtet Denzinger a. a. D. S. 112 fgg. eine accessio possessionis für den Sieger statuiren will, só ist dies um so unbegreiflicher, da in der That eine solche accessio auch aus dem innern Grunde unmöglich ist, weil der Sequester selbst keinen UjukapionsBesiz hat; vgl. auch Muther a. a. D. S. 241 fgg., Lenz a. a. D. S. 112 fgg.

Anm. 2. Ueber die Ausschließlichkeit des Besißes vgl. besonders 1. 3. §. 5. de poss. (Paul.): — — plures eandem rem in solidum possidere non possunt. Contra naturam quippe est, ut cum ego aliquid teneam, tu quoque id tenere videaris; Sabinus tamen scribit, eum qui precario dederit, et ipsum possidere, et eum, qui precario acceperit. Idem Trebatius probabat, existimans, posse alium juste, alium injuste possidere, duos injuste vel duos juste non posse; quem Labeo reprehendit, quoniam in summa possessionis non multum interest, juste quis an injuste possideat; quod est verius, non magis enim eadem possessio apud duos esse potest, quam ut tu stare videaris in eo loco, in quo ego sto, vel in quo ego sedeo, tu sedere videaris. Cf. Ulp. in 1. 5. §. 15. commodati. Damit steht auch nicht im Widerstreit Ulpian in 1. 3. pr. uti possidetis (43, 17): Si duo possideant in solidum, videamus, quid sit dicendum. Quod qualiter procedat tractemus. Si quis proponeret possessionem justam et injustam, ego possideo ex justa causa, tu vi aut clam; si a me possides, superior sum interdicto, si vero non a me, neuter nostrum vinceretur, nam et tu possides et ego", wenn man nur die hypothetische Fassung dieser Stelle beachtet. Vgl. aber auch Pompon. in 1. 15. §. 4. de precario (43, 26) und überhaupt Savigny §. 11. mit Witte in Gießer Zeitschr. N. F. XVIII. S. 250 fgg.

4) Von den Objekten des Besizes.

S. 201.

1) Paul. 1. 3. pr. de poss.: Possideri autem possunt, quae sunt corporalia.

2) Idem 1. 30. §. 1 eod.: Locum religiosum aut sacrum non possumus possidere, etsi contemnamus religionem, et pro privato eum teneamus: sicut hominem liberum.

II. Vom Erwerb des Besizes.

Einleitung.

S. 202.

Paul. 1. 3. §. 1. de poss.: Adipiscimur possessionem corpore et animo, neque per se animo aut per se corpore.