Erftes Kapitel.

Von den Quellen des Rechts oder dem Rechte im objektiven Sinne.

Savigny, Syst. I. Kap. 2. 3. Günther, Betrachtungen über das Gesetz im Staate. Leipz. 1842. (auch in Weiske's Rechtsler. IV. E. 694 fgg.).

I. Vom jus naturale, gentium und civile.

S. 11.

Inst. I. 2. de jure naturali, gentium et civili. - Dirksen im Rhein. Mus. I. 1. (auch in dessen verm. Schriften I. 9.); Puchta, Gewohnheitsr. I. Kap. 3, Savigny, Syst. I. S. 109 fgg. S. 413 fgg., Voigt, das jus naturale, aequum et bonum und jus gentium der Römer, bis jetzt Bd. I. II. und Bd. IV. Abth. 2. (Beilagen zu Bd. II.), Leipz. 1856-58.

II. Von der Verschiedenheit der Rechtsquellen nach ihrer Entstehung.

A. Vom jus scriptum.

1) Ueberhaupt.

S. 12.

Dig. I. 3. de legibus, senatusque consultis [et longa consuet.]; I. 4. de constitutionibus principum.

§. 3. I. de jure natur. (1, 2): Constat autem jus nostrum

aut ex scripto, aut ex non scripto, ut apud Graecos Tuv νόμων οἱ μὲν ἔγγραφοι, οἱ δὲ ἄγραφοι. Scriptum jus est: lex, oi oi plebiscita, senatusconsulta, principum placita, magistratuum cdicta, responsa prudentium. -- Savigny, Syst. I. S. 106 fgg., Dirksen, verm. Schriften I. S. 99 fgg.

Anm. Die verschiedenen Arten des jus scriptum, welche im früheren Nom vorkamen, die leges, plebiscita, senatusconsulta u. s. w. mußten bei veränderter Verfassung von selbst hinwegfallen, und h. z. T. gibt es nur noch eine Art, nämlich das auf verfassungsmäßige Weise entstandene und publizirte Gesetz.

1) Vor allen Dingen wird erfordert, daß das Geseß auch wirklich von der, durch die Verfassung des einzelnen Staates bestimmten geseßgebenden Gewalt ausgegangen sein müsse. In s. g. konstitutionellen Monarchieen wird dazu regelmäßig die Einwilligung der Volksvertreter verlangt, und der Regierung allein nur das Recht gegeben, Verfügungen über die Vollziehung der Gescße zu erlassen (5. g. Verordnungen oder Ordonnanzen), und hierbei ist denn in neuerer Zeit die wichtige Streitfrage entstanden, ob die Gerichte befugt seien, die Giltigkeit der von dem Monarchen ohne Mitwirkung der Volksvertreter erlassenen Verfügungen einer Prüfung zu unterwerfen? Viele behaupten hier, daß eine Verfügung, sobald sie in der Form Rechtens publizirt sei, von allen Unterthanen und auch von dem Richter beobachtet werden müßte, denn die etwa erforderliche Zustimmung der Landstände gehöre nur zur Form der Entstehung der Geseße, betreffe aber nicht die Verbindungskraft derselben, und wenn etwa hierbei Rechte der Landstände verlegt worden seien, so könne nur diesen das Recht zugestanden werden, die Zurücknahme einer so erlassenen Verfügung und Wiederherstellung der etwa dadurch verleßten Privatinteressen zu urgiren, vgl. Schweizer in Martin's Jahrb. der Geseßg. in Sachsen. Jahrg. III. H. 3. S. 297 fgg., die ungenannten Verfasser der: Beiträge zum konstit. deutschen Staatsr. Darmstadt 1833. Heft 2, Linde im ziv. Arch. XVI. S. 305 fgg., Stahl, Philos. des Nechts (3. Aufl.) II. S. 670 fgg., Zöpfl, Staatsr. (4. Aufl.) II. §. 451, Schlayer in Gieß. Zeitschr. N. F. X. S. 244 fgg., Bischof ebendas. XVI. 8, XVII. 5, XVIII. 11. 16. 19, Nöllner ebendas. XIX. 4, u. A. m. Andere aber, und gewiß mit mehr Recht, gehen davon aus, daß eine Verfügung überhaupt nur dann als giltige Norm gelten könne, wenn dabei die verfassungsmäßigen Vorschriften beobachtet seien. Da nun der Richter blos zur Anwendung von wirklich giltigen Normen verpflichtet ist, so stellt sich daraus nicht blos das Recht, sondern die Verpflichtung des Richters heraus, Verfügungen, die nicht auf verfassungsmäßige Weise zu Stande gekommen sind, unberücksichtigt zu lassen, vgl. auch Jordan im ziv. Arch. VIII. S. 214, Martin's Jahrb. a. a. D. S. 264 fgg., S. 268 fgg., Pfeiffer, prakt. Ausf. Bd. III. S. 279 fgg., K. S. Zachariä im ziv. Arch. XVI. S. 145 fgg., Wächter, Handb. des Würtemb. Privatr. Bd. II. §. 7, Puchta, Vorles. I. §. 15, Seuffert, Pand. §. 4., Keller, Pand. S. 5 fg., H. A. Zachariä, Staats- und Bundesr. §. 175, Bluntschli,

allgem. Staatsr. I. S. 488 fg., Renaud, Nöllner's Kritik des Heidelb. Rechtsgutachtens. Heidelb. 1861, u. A. m.

2) Die Publikation ist die öffentliche Bekanntmachung des Gesetzes, und durch sie allein erhält dasselbe für die Unterthanen verbindende Kraft. Bestritten aber ist, ob diese Publikation von demjenigen, der ein Gesetz für sich anführt, im Läugnungsfall bewiesen werden müsse? Viele behaupten dies, weil dieselbe ein Faktum sei, und also wie andre Fakta auch bewiesen werden müsse, vgl. z. B. Thibaut, Svst. §. 25. und die dort Angeff., Wening, Lehrb. §. 8. Not. nn. Es ist dies aber gewiß unrichtig, da es die unbedingte Verpflichtung eines Richters ist, die Geseze seines Landes zu kennen. Da nun ohne Publikation der Begriff eines Geseßes gar nicht vorhanden ist, so versteht es sich, daß der Richter ex officio von der geschehenen Publikation sich Kenntniß verschaffen muß, und dieselbe also niemals zum Gegenstand einer Beweisauflage machen kann, c. 44. X. de appell. (2, 28):,quum frequenter juris quaestio moveatur, cujus apud nos probationes necessariae non existunt Weber, über die Verbindl. zur Beweisführ. II. §. 3. (in der Ausg. von Heffter. Halle 1832. S. 14 fgg.), Schweppe, Handb. I. §. 21.

2) Von Restripten, Dekreten, Mandaten insbesondere.

S. 13.

Cod. I. 15. de mandatis principum; I. 19. de precibus imperatori offerendis, et de quibus rebus supplicare liceat vel non; I. 21. ut lite pendente vel post provocationem aut definitivam sententiam nulli liceat imperatori supplicare; I. 22. si contra jus vel utilitatem publicam vel per mendacium fuerit aliquid postulatum vel impetratum; I. 23. de diversis rescriptis et pragmaticis sanctionibus. Guyet, Abhandl. Nr. 4, Savigny, Syst. I. §. 23. 24, Puchta, Kursus der Institut. I. §. 109-13.

B. Vom jus non scriptum.

1) Gewohnheitsrecht.

Dig. I. 3. de [legibus senatusque consultis et] longa consuetudine, Cod. VIII. 53. quae sit longa consuetudo. Glück, Komm. I. S. 427 fgg.; (Hübner), Berichtig. und Zusäße zu den Institut. Leipz. 1801. S. 151 fgg., Schöman, Handb. I. Nr. 2, Volkmar, Beiträge zur Theorie des Gewohnheitsr. Braunschw. 1806, Hugo im ziv. Mag. IV. S. 89 fgg., Klöger, Vers. eines

Beitrags zur Revision der Theorie vom Gewohnheitsr. Jen. 1813, Gesterding im ziv. Arch. III. S. 259 fgg., Schmidt, Vers. einer Theorie des Gewohnheitsr. Leipz. 1815, Puchta, das Gewohnheitsr. Th. I. Erl. 1828, Th. II. 1837, Savigny, Syst. I. §. 12. 18. 25. 28-30, Sintenis, prakt. Zivilr. I. §. 3, Brinckmann, das Gewohnheitsr. im gem. Zivilr. und Zivilproz. Heidelb. 1847. Zum Theil gehört hierher auch Beseler, Volksr. und Juristenrecht. Leipz. 1843, namentl. Kap. 2, womit zu vergleichen ist Puchta's Kritik v. Beseler's Volkzr. und Juristenr. Berlin 1844. (bes. abgedruckt aus den Berl. Jahrb. für wissenschaftl. Kritik), wogegen dann wieder Beseler, Volksr. und Juristenr.; erster Nachtrag: G. Fr. Puchta. Leipz. 1844. Vgl. auch Meier, die Rechtbildung in Staat und Kirche. Berl. 1861, namentlich Th. I. S. 1-94.

a) Begriff und Rechtsgrund des G. R.

S. 14.

Puchta a. a. O. Buch II. und Buch III. Kap. 1; Savigny a. a. O. §. 12; R. Schmid, Theorie und Methodik des bürgerl. Rechts. Jena 1848. S. 167 fgg., bes. S. 212 fgg.

Hermogenian. I. 35. h. t.: Sed et ea, quae longa consuetudine comprobata sunt, ac per annos plurimos observata, velut tacita civium conventio non minus quam ea, quae scripta sunt jura, servantur.

Anm. Während man früher ganz allgemein unter Gewohnheitsrecht ein durch Gewohnheit, also durch längere Uebung erzeugtes Recht verstand, und man also in der Gewöhnung die eigentliche Quelle des Gewohnheitsrechts sah: so darf h. 3. T. diese Ansicht als überwunden angesehen werden, seitdem, insbesondre durch den wohlthätigen Einfluß der historischen Schule, richtigere Ansichten über die Entstehung des Rechts überhaupt zu allgemeinerer Geltung gelangt sind, und zwar sind hier vor Allen die Untersuchungen von Puchta und Savigny von entscheidendem Einfluß gewesen. Zur schärferen Feststellung des Verhältnisses der Gewohnheit zum Gewohnheitsrechte mögen die folgenden Andeutungen dienen.

1) Wenn wir eine normale Rechtsbildung vorausseßen, so kann der wahre Grund des Gewohnheitsrechts nur in dem nationellen Rechtsbewußtsein gefunden werden. Ist in diesem ein gewisser Rechtssaß begründet, so strebt derselbe sich zu entfalten und zur Anwendung zu kommen, und so wird denn also durch den im Volkbewußtsein begründeten und also allerdings schon vorhandenen Rechtssaß die Gewohnheit hervorgerufen, nicht aber umgekehrt, wie es die frühere herrschende