eandem possessionem detinere: nihil penitus domino praejudicii generetur, ne ex aliena malignitate alienum damnum emergat, sed et ipse, si liberae conditionis est, competentibus actionibus subjugetur, omni jactura ab eo restituenda domino rei vel ei, circa quem negligenter vel dolose versatus est.

Anm. Hier ist besonders der Fall hervorzuheben, wenn der Stellvertreter, ohne selbst Besiß erwerben zu wollen, treulos verfährt. Man unterscheide:

1) Der Stellvertreter hat den ihm anvertrauten Besitz aufgegeben. Dies war unter den römischen Juristen bestritten, denn während z. B. Prokulus in 1. 31. de dolo (4, 3):

Cum quis persuaserit familiae meae, ut de possessione decedat, possessio non amittitur,

Paulus in 1. 3. §. 8. de poss.:

Quodsi servus vel colonus, per quos corpore possidebam, decesserint discesserintve, animo retinebo possessionem,

und Papinian in 1. 44. §. 2. eod. die Fortdauer des Besitzes behaupteten, folgten Pomponius, arg. leg. 31. eod.:

Si colonus non deserendae possessionis causa exiisset de fundo, et eo rediisset, eundem locatorem possidere placet,

und African in 1. 40. §. 1. eod.:

Mortuo colono non statim dicendum, possessionem interpellari sed tunc demum, quum dominus possessionem adipisci neglexerit. Aliud existimandum est, si colonus sponte possessione discesserit. Sed haec ita esse vera, si nemo extraneus eam rem interim possederit, sed semper in hereditate coloni manserit,

der entgegengesetten Ansicht. Zwar leugnet dies v. Savigny §. 33. aber nur, indem er gegen die Flor. und die bei weitem meisten Vulgatmss. statt: aliud existim. est. lesen will idem exist. e. Justinian entschied sich in einer eigenen Verordnung, die gerade dazu bestimmt war, diesen Streit zu schlichten, in der abgedruckten 1. 12. C. de poss., für die erstere Meinung, also dahin, daß der Besitz nicht verloren gehen solle.

2) Der Stellvertreter hat wirklich einem Dritten den Besitz tradirt, oder es hat schon ein Dritter den verlassenen Besiß wirklich ergriffen. Hier ging die, so viel wir wissen, einstimmige Meinung der römischen Juristen dahin, daß der Besiß allerdings verloren sei, vgl. 1. 33. §. 4. de usurp. (41, 3), 1. 40. §. 1., I. 44. §. 2. de poss., und wenn für diesen Fall v. Savigny §. 33. einen Streit der römischen Juristen behauptet, so wird dies durch die dafür angeführte 1. 3. §. 9. de poss. gewiß nicht bewiesen, denn wenn hier Paulus sagt: constat, possidere nos, donec aut nostra voluntate discesserimus, aut vi dejecti fuerimus, so dürfen diese Worte doch gewiß nicht so aufgefaßt werden, als wenn darin alle möglichen Arten des Besißverlustes erschöpft sein sollten. Schon darum kann man nicht mit v. Savigny a. a. D. annehmen, daß die gerade auf Entscheidung eines Streites gerichtete 1. 12. C. cit. fich auch auf diesen Fall beziehe, und die Worte: alii prodiderit sind nicht dagegen, wenn

man nur damit die gleichfolgenden verbindet: ut locus aperiatur alii eandem possessionem detinere, woraus hervorgeht, daß hier blos an das bolose, einseitige Aufgeben des Besißes gedacht ist. In der That wäre es aber auch schwer zu begreifen, wie die Kompilatoren, wenn durch 1. 12. cit. das frühere Necht hätte geändert werden sollen, doch in die Pandekten ganz bestimmte Aussprüche für die entgegengesezte Meinung hätten aufnehmen können, ohne auch nur eine einzige Stelle für die durch sie gebilligte Ansicht zu rezipiren. Man muß daher gewiß mit Hufeland, Besiß S. 163 fgg., Friß, Erläutr. S. 230 fgg., Sintenis, prakt. Zivilr. I. S. 463. Not. 25, Witte in Gießer Zeitschr. N. F. XVIII. S. 270 fgg. bes. S. 283 fgg. und vielen Anderen annehmen, daß durch 1. 12. cit. das frühere Recht in dieser Beziehung nicht geändert worden sei, und daß also noch immer, wenn der Stellvertreter wirklich tradirte, oder wenn ein Dritter sich in den verlassenen Besiß wirklich einseßte, der Besiß für den Prinzipal verloren sei. Doch ist neuerlich wieder die entgegengesetzte Ansicht von Löbenstern in der Gießer Zeitschr. IX. S. 388 fgg. vertheidigt worden, aber freilich so, daß seine Ausführung wohl schwerlich einen Proselyten machen wird; siehe jedoch auch Kierulff, Theorie I. S. 398, Mühlenbruch §. 237. bei Not. 21, 11. A. m.

IV. Von der juris quasi possessio.

§. 210.

Savigny §. 44 fgg. S. 574 fgg., Noßhirt im ziv. Arch. VIII. S. 1 fgg. bes. S. 26 fgg., Buchholz, Versuche Nr. 8. S. 75 fgg., Heerwart in der Gießer Zeitschr. XII. S. 133 fgg., Duncker in der Zeitschrift für deutsches Recht. II. S. 26 fgg., Pfeiffer, Besiß §. 38 fgg. S. 121 fgg., Bruns, Besitz S. 77 fgg. 119 fgg. 128 fgg. 185 fgg. 237 fgg. 274 fgg. 328 fgg. 372 fgg. 383 fgg. 406 fgg. 420 fgg. 475 fgg., Elvers, Servituten S. 649 fgg., Boecking, Pand. I. §. 126. Vgl. auch Sarwey's Monatsschrift. XVIII. S. 423 fgg.

1) Javolen. 1. 20. de servit. (8, 1): Quoties via aut aliquod jus fundi emeretur, cavendum putat esse Labeo, per te non fieri, quo minus eo jure uti possit, quia nulla ejusmodi juris vacua traditio esset. Ego puto, usum ejus juris pro traditione possessionis accipiendum esse, ideoque et interdicta veluti possessoria constituta sunt.

3) Celsus. 1. 7. de itin. actuque priv. (43, 19): Si per fundum tuum nec vi, nec clam, nec precario commeavit aliquis, non tamen tanquam id suo jure faceret, sed, si prohiberetur, non facturus, inutile est ei interdictum de itinere actuque; nam ut hoc interdictum competat, jus fundi possedisse oportet.

Zweites Buch.

Das s. g. Familienrecht.

Erftes Kapitel.

Von der Eh e.

Glück, Komm. XXII. S. 375-XXVIII. S. 49, Hasse, das Güterrecht der Ehegatten nach röm. Rechte; erster [und einziger] Band. Berl. 1824, Hartitsch, Handb. des in Deutschland geltenden Eherechts. Leipz. 1828, Gizler, Handbuch des gem. und preuß. Eherechts. Breslau 1840, Roßbach, Untersuchungen über die röm. Ehe. Stuttg. 1853. Die ältere Literatur s. bei Glück XXII.

S. 376 fgg. Not. 77. In den Pandekten - Vorlesungen kann nicht die ganze Theorie der Ehe entwickelt werden, sondern nur die Lehre von den Wirkungen der Ehe, namentlich von dem Einfluß der Ehe auf das Vermögen. Was nämlich die Eingehung der Ehe (Ehehindernisse und Form der Eingehung) und die Auflösung derselben durch Scheidung anbelangt, so liegen diesen Disziplinen anerkannter Weise nicht mehr die Prinzipien des römischen Rechts zu Gruude, sondern die, durch protestantische und katholische Praxis freilich auch wieder vielfach modifizirten Grundsätze des kanonischen Rechts. Jene Lehren sind also in den Vorlesungen über das s. g. Kirchenrecht abzuhandeln, und demnach hier ganz zu übergehen. Denn wollte man das reine Justinianische Recht hier abhandeln, wie dies z. B. in dem Lehrb. von v. Wening-Ingenheim geschieht, so würde dies eben so sehr dem Plane, der den Pandekten= Vorlesungen zu Grunde liegt, widerstreiten, als wenn man hier die von den römischen Grundsäßen in ihrem Grundwesen verschiedenen Prinzipien des kanon. Rechts und der späteren Praxis darstellen wollte. Vgl. auch Blume, Grundriß des Pandekten-Rechts Bangerow, Pandekten. I.

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