ausführlich von Becher, vindiciae interpretat. genuinae leg. 6. de sec. nupt. Francof. 1797. §. 12 sqq. vertheidigt worden, aber gewiß mit Unrecht. Was besonders den Hauptgrund Becher's anbelangt, daß in den Worten der Nov. 22. cit.: hoc autem, quod plus est, divident ad invicem grati filii parentibus, geradezu gesagt sei, die Kinder sollten mit den Aelteren zusammen theilen, so ist dagegen zu bemerken, daß die Grammatik verbietet, parentibus zu divident zu ziehen, wogegen insbesondere noch spricht, daß parentes (Erzeuger) nicht wohl von Stiefältern gebraucht werden kann, und daß dann die Mehrzahl parentes (Vater und Mutter) offenbar am unrechten Plaß wäre, da nur von Stiefvater oder Stiefmutter die Rede sein könnte. Es hängt vielmehr parentibus von grati ab, wie auch durch die gleichfolgenden Worte: non ingrati circa hos approbati bewiesen, und durch den griechischen Tert außer allen Zweifel gestellt tirό: τοιοῦτο δὲ τὸ περιττόν διαιρήσονται πρὸς ἀλλήλους οἱ κεχαρισμένοι παῖδες Tois Yovevo (Homb.: id vero, quod redundat, liberi, qui erga parentes se gratos praebuerunt, inter se divident). Zu bemerken ist aber auch noch, daß der Theil des zweiten Ehegatten von der Portion des Kindes unabhängig ist, welches die Enterbung verdient hat, 1. 10. C. h. t., Nov. 22. c. 27, und daß überhaupt der Augenblick des Todes des conjux binubus entscheidet, Nov. cit. c. 28. Die Vertheilung unter die Kinder der früheren Ehe geschicht übrigens nicht nach Maaßgabe ihrer Erbportion, sondern nach gleichen Theilen, Nov. cit. c. 27.

c) Mit der eben behandelten poena secundarum nupt. hängt auf's Genaueste die von Justinian in Nov. 22. c. 31. wiederholte Verordnung Justin's zusammen, daß der conjux binubus in zweiter Che die Dos und resp. die donatio propter nupt. zwar wohl vermehren aber nicht vermindern dürfe, 1. 19. C. de donat. ante nupt. (5, 31), vgl. v. Löhr im Magaz. III. S. 317 fgg., und im ziv. Arch. XVI. S. 48.

d) Der conjux binubus (nicht blos der Vater, wie Viele wegen Nov. 22. c. 41. wollen, vgl. 1. 6. §. 1. C. ad SC. Trebell. (6, 49) und Marezoll in Gießer Zeitschr. V. S. 372 fgg.) verliert die ihm sonst zustehende Befreiung von der cautio legatorum servandorum gratia. Daß dies nur dann der Fall sei, wenn ein Aszendent einen Deszendenten ersten Grades zum Erben ernannt, und ihm aufgelegt hat, ein Universalfideikommiß unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung an einen seiner Deszendenten auszuzahlen, wie dies Marezoll a. a. D. wegen 1. 6. C. cit. behauptet, läßt sich doch wohl schwerlich rechtfertigen, vgl. auch Nov. cit.

e) Von dem im Erbrecht zu erwähnenden Grundsaß der lex Papia Popp., daß die einer lettwilligen Disposition zugefügte Bedingung, nicht zu heirathen, für nicht beigefügt angesehen werden solle (vgl. §. 434. Anm.) machte die f. g. lex. Julia Miscella bei verwittweten Personen eine Ausnahme: sei nämlich einer solchen von dem vorverstorbenen Gatten Etwas unter der Bedingung, nicht wieder zu heirathen, hinterlassen, so solle diese Bedingung nur dann für nicht zugefügt gelten, wenn der Ueberlebende binnen einem Jahre schwöre, daß er liberorum causa heirathe, ohnedies könne er nur mit Bestellung der Mucianischen Kaution das Hinterlassene erhalten, Nov. 22. c. 43. Justinian aber

erließ sowohl den Eid, als auch die Mucianische Kaution, und führte also wieder ganz das alte Recht der lex Pap. Popp. ein, 1. 2. 3. C. de indicta viduitate et lege Jul. Misc. toll. (6, 40). Später aber widerrief er diese Verordnung, und es steht jezt dem Ehegatten nur frei, entweder nicht zu heirathen, oder das Vermachte schwinden zu lassen, wo dann im ersten Fall noch einige Besonderheiten in Beziehung auf Kautionsleistung vorgeschrieben sind, Nov. 22. c. 43. 44. Uebrigens ist es einerlei, ob diese Bedingung von dem verstorbenen Gatten, oder ob sie von einem Dritten herrührte, Nov. 22. c. 44. §. 8.

2) Besondere Nachtheile für die uxor binuba sind folgende:

a) Wenn eine Frau ein Kind aus erster Ehe ab intestato beerbt, so verliert sie an den ererbten Sachen, so weit sie von dem ersten Manne herrühren, die Proprietät an die übrigen Kinder aus erster Ehe, und behält blos den Nießbrauch, Nov. 22. c. 46. (über die früheren Verordnungen vgl. v. Löhr im Arch. XVI. S. 44 fgg.). Wenn gewöhnlich, und zwar auch noch von den meisten Neueren (vgl. z. B. Geiger a. a. D. S. 204 fgg., Rudorff cit. S. 344 bei II., Puchta §. 428. Not. f., Sintenis a. a. D. Not. 9.) behauptet wird, diese Strafe müßte auch auf den Vater ausgedehnt werden, so läßt sich dies schwerlich rechtfertigen. Von einer ausdehnenden logischen Erklärung nach der Absicht des Gesetzgebers kann nämlich hier nicht die Rede sein, weil zur Zeit der Nov. 22. der Vater noch gar nicht mit Geschwistern des Verstorbenen zur Erbfolge kam, und also die fragliche Strafe bei dem Vater gar nicht eintreten konnte. Eine Ausdehnung nach dem Grunde des Geseßes kann aber ebenfalls hier nicht Plaz greifen, weil jura singularia überhaupt keine Analogie zulassen, und man muß sich gerade in unserem Falle um so bestimmter dagegen erklären, da bei den Römern die zweite Ehe der Frau viel gehässiger war, als die des Mannes, indem bei dem lezteren blos die Rücksicht auf die Kinder erster Ehe, bei der erstern aber auch noch außerdem die Jdee vorkam, daß eine zweite Ehe gewissermaßen gegen die castitas verstoße, vgl. z. B. 1. 22. C. de adm. tut. (5, 37) (verb.: feminas immoderatas atque intemperantes), Nov. 2. c. 3. Vgl. bes. Marezoll in Gießer Zeitschr. V. S. 363 fgg., vorz. S. 397 fgg.

b) Die zur zweiten Ehe schreitende Frau verliert die Vormundschaft über die Kinder aus erster Ehe, und hat sie doch die Ehe abgeschlossen, ohne Rechnung abgelegt, und was sie aus der Vormundschaft schuldig ist, bezahlt zu haben, so treffen sie alle Nachtheile des verleßten Trauerjahres, Nov. 22. c. 40,

Nov. 94. c. 2.

c) Die mater binuba kann nicht mehr verlangen, daß die Kinder aus erster Ehe vorzugsweise bei ihr erzogen werden, 1. 1. C. ubi pup. educ. (5, 49), Nov. 22. c. 38, und endlich

d) ist dieselbe auch in Betreff des Widerrufs von Schenkungen beschränkt, die sie einem Kinde aus erster Ehe gemacht hat, denn sie kann dieselben nur dann revoziren, wenn dasselbe sie injuriirt, oder ihrem Leben, oder ihrem ganzen Vermögen nachgestrebt hat, 1. 7. C. de revoc. donat. (8, 56), Nov. 22. c. 35.

An der heutigen Anwendbarkeit aller dieser Grundsäße kann mit Grund nicht gezweifelt werden, vgl. Glüc XXIV. S. 160 fgg., Geiger a. a. D. S. 229 fgg. und nur die deßhalb hier übergangenen Vorschriften der Nov. 6. c. 6,

Nov. 12. c. 42, Nov. 137. c. 1. 2. (Unfähigkeit des binubus zu höheren Weihen) fallen heut zu Tage aus begreiflichen Gründen hinweg. Ueber die angebliche, aber gewiß unbegründete Befugniß des früher versterbenden Ehegatten, dem Ueberlebenden durch leßten Willen die Strafen der zweiten Ehe zu erlassen, eine Befugniß, die auf einen ziemlich dunkeln und mehrdeutigen Ausspruch Justinian's in Nov. 22. c. 2. gestützt zu werden pflegt, vgl. Glüð XXIV. S. 163 fgg., Geiger a. a. D. S. 222 fgg., Majer in der Gießer Zeitschr. N. F. V. S. 310 fgg.

Anm. 2. Wenn eine Wittwe während des Trauerjahres (früher zehn Monate, seit Theodos I. ein Jahr, 1. 2. C. h. t.) zu einer zweiten Ehe schreitet, so wird sie

1) schon nach dem Recht des Prätorischen Edikts infam, aber doch mit Unterschied. Ist nämlich der verstorbene Mann ein solcher, quem more majorum lugeri non oportet, wie perduellionis damnati, suspendiosi, qui mala conscientia manus sibi intulerunt, 1. 11. §. 1. 3. de his, qui notant. inf. (3, 2), so muß die Frau zwar auch ihr Trauerjahr aushalten (elugere), aber nur propter turbationem sanguinis, und kommt sie also innerhalb desselben nieder, so steht ihr die zweite Ehe sogleich frei, 1. 11. §. 2. eod. Im anderen Falle aber darf sie, ungeachtet einer vorhergehenden Geburt, doch nicht heirathen, propter reverentiam marito debitam (lugere). (Wenn Rudorff S. 346 die hier gemachte Unterscheidung unbegreiflich" findet, offenbar, weil 1. 11. §. 2. cit. ganz allgemein zu sagen scheint, daß die Wittwe sogleich nach geschehener Niederkunft wieder heirathen könne: so übersieht er die durch die Stellung dieses Sen bestimmt genug angedeutete Beschränkung, indem vor- wie nachher, in §. 1. und in §. 3. blos von solchen Männern die Rede ist, um die nicht getrauert zu werden brauchte).

2) Dazu kommen nach Verordnungen von Gratian, Valentinian und Theodos noch andere wichtige Nachtheile: sie kann ihrem Manne nie mehr als ihres Vermögens zur Dos geben oder sonst auf irgend eine Art zuwenden; sie verliert die testamenti factio passiva, und Alles, was ihr titulo universali oder singulari zugedacht ist, fällt an die Testaments- oder Intestaterben des Disponenten; sie büßt Alles ein, was sie vom verstorbenen Ehemanne als donatio propter nuptias (jure sponsaliorum, 1. 2. C. h. t.), oder sonst auf irgend eine Art erhalten hat, und zwar fällt dies zunächst an die decem personae des Edifts (alle Verwandten des ersten und zweiten Grades), dann an den Fiskus; endlich soll sie ihre Verwandten blos bis zum dritten Grade ab intestato beerben dürfen, 1. 1. 2. C. h. t. Hat fie Kinder aus erster Ehe, so sollen diese Strafen nur dann vom Kaiser erlassen werden, wenn sie denselben die Hälfte ihres ganzen Vermögens völlig abtritt, selbst nicht mit Zurückbehaltung des Nießbrauchs; geschieht dies, und stirbt eines derselben ohne Testament, so soll dies Ueberlassene stets an die überlebenden Geschwister fallen; sterben Alle ohne Testament, dann soll die Mutter zum Trost ihre Hälfte aus der Erbschaft des leztverstorbenen Kindes vorwegnehmen dürfen, 1. 4. C. ad SC. Tertull. (6, 56). Die drei Verordnungen faßt Justinian in Nov. 22. c. 22. zusammen, nur mit dem einen Zusaß, daß der Theil, welcher einem Kinde von der

zu schenkenden Hälfte zukommt, bei dem Tode desselben auf seine eigenen Kinder, und erst in Ermangelung dieser auf die Geschwister fallen solle.

3) In Nov. 39. c. 2. verfügt aber noch Justinian durch einen speziellen Fall veranlaßt, daß alle Strafen des verleßten Trauerjahres auch die Frau treffen sollen, welche während dieses Jahres Unzucht treibt, denn so allgemein muß der Absicht des Gesetzgebers nach das Geseß aufgefaßt und nicht blos auf den, den Worten nach entschiedenen Fall beschränkt werden, wenn die Frau im elften oder zwölften Monate nach dem Tode ihres Mannes wirklich niederkommt. Doch sind Viele anderer Meinung, vgl. z. B. Marezoll, über bürgerl. Ehre, S. 189, Zimmern, Ng. I. S. 502. und S. 645, Rudorff S. 346, Strippelmann, neue Samml. V. 1. S. 218 fgg u. A. m.

Ob diese Strafen noch h. z. T. gelten, oder ob sie durch kanonisches Recht abgeschafft seien, ist sehr streitig, vgl. Glück XXIV. S. 197 fgg. In cap. 4. X. de secund. nupt. (4, 21) heißt es: Super illa quaestione, qua quaesitum est, an mulier possit sine infamia nubere intra tempus luctus, secundum leges definitum? respondemus, quod cum Apostolus dicat: mulier viro suo mortuo soluta est a lege viri sui, in domino nubat, cui voluerit; per licentiam et auctoritatem Apostoli ejus infamia aboletur, vgl. cap. 5. eod. Sehr Viele folgern nämlich daraus, weil sich der Papst bei Aufhebung der Infamie auf einen Ausspruch des Apostel Paulus beziehe (Röm. 7, 3; 1. Kor. 7, 39), daß die Tendenz des Gesezes weiter gehe, vgl. Glüd cit. und die da in Not. 85. Angeff., Guyet, Abh. S. 185, Puchta §. 429. a. E., Göschen, Vorles. §. 713, Geiger a. a. D. S. 228 fgg. u. A. m., aber doch wohl gegen die Grundsäße einer richtigen Auslegung, vgl. Löhr im Magaz. III. S. 520 fgg., Sintenis, prakt. Zivilr. III. a. a. D. Not. 15.

V. Von dem Verhältniß der Ehegatten in Betreff der Kinder.

S. 228.

Dig. XXV. 3. de agnoscendis et alendis liberis [vel parentibus, vel patronis, vel liberis]; XXV. 4. de inspiciendo ventre custodiendoque partu.

Bweites Kapitel.

Von der väterlichen Gewalt.

Inst. I. 9, Cod. VIII. 47. de patria potestate; Dig. 1. 6. de his, qui sui vel alieni juris sunt. Heimbach in Weiske's Rechtslexikon XII. S. 1 fgg.; vgl. auch Lederlin, la puissance paternelle d'aprés les principes du droit romain. Strasb. 1854.

I. Allgemeiner Charakter der väterlichen Gewalt. S. 229. II. Wirkungen der väterlichen Gewalt.

A. Rechte des Vaters über die Person des Kindes. §. 230.

B. Einfluß der väterlichen Gewalt auf das Vermögen.

1) Rechtsgeschäfte zwischen Vater und Kind

unitas personae.

f. g.

S. 231.

Cod. V. 15. de donationibus [inter vir. et uxor. et] a parentibus in liberos factis. v. d. Pfordten, Abhandlungen aus dem Pandekteur. Nr. II. S. 113 fgg., Sintenis, prakt. Zivilr. III. §. 142, Heimbach a. a. D. S. 3 fgg., Schwanert, Naturalobligat. S. 299 fgg., Machelard, des obligat. naturelles. p. 132 sqq.