schadet die Wissenschaft eines correus stipulandi auch den übrigen, 1. 7. §. 7. h. t. Nicht selten wird hier ein Unterschied gemacht, ob das Hauskind selbst sich betrüglich für einen Hausvater ausgegeben habe, in welchem Falle nur dem Hauskinde die exc. SCti entzogen sei, oder ob der Irrthum des Kreditors anf anderen Gründen beruhe, wo dann der Vater wie das Kind von der Einrede ausgeschlossen seien, s. z. B. Glück XIV. S. 350. 351, Göschen, Grundriß S. 252. 253, Vorlesungen §. 480 u. A. m. Da aber nach 1. 1. C. h. t. auch im ersten Falle die Einrede nur dann wegfällt, wenn der Kreditor gute Gründe hatte, dem Vorgeben des Kindes zu vertrauen (,ejusque affirmationi credidisse te justa ratione edocere potes"), so erfordert die Konsequenz die Gleichstellung beider Fälle, um so mehr, da ja doch das ganze Geseß nur eigentlich gegen betrügerische Kreditoren gerichtet ist. Die richtige Ansicht scheint auch in neuerer Zeit immer mehr Anerkennung zu finden, vgl. z. B. Mühlenbruch, Lehrbuch §. 575. Note 19, Thibaut, System §. 271, Wening §. 268. gegen Ende, Schweppe IV. §. 660, Puchta §. 306. a. E., Unterholzner I. S. 150. Note c, Diesel S. 26 fgg.

b) Wenn das aufgenommene Geld in den Nußen des parens verwandt worden ist, 1. 7. §. 12. 13. h. t., 1. 2. 5. C. h. t., Nov. 115. c. 3. §. 13. Inwiefern dies der Fall sei, ist nach den Grundsäßen der actio de in rem verso zu beurtheilen, und namentlich muß darnach auch entschieden werden, ob der Vater auch dann von der exc. SCti ausgeschlossen ist, wenn er in effectu keinen Vortheil aus dem Darlehn des Sohnes gezogen hat, vgl. Marcian. 1. 47. §. 1. de solut. (46, 3):

Sic et Scaevola in filiofamilias putabat Macedonianum cessare, si in necessarias causas filius mutuam pecuniam acceperit, et eam perdiderit.

Wenn hieraus Manche, z. B. Fromann, de SCto Maced. §. 31. folgern, daß die exc. auch dann wegfalle, wenn der Sohn das Geld verschleudert habe, so ist dies ganz unzulässig, vgl. bes. 1. 3. §. 7. 9. de in rem verso (§. 243. T. 3); Diezel S. 36 fgg.

c) Wenn der Hausvater in das Darlehn eingewilligt hat, 1. 2. C. h. t. Die Einwilligung kann auch stillschweigend durch konkludente Fakta geschehen, 1. 7. §. 15. h. t., und wird auch schon dann als vorhanden angenommen, wenn der Vater von dem Geschäfte weiß, und es doch geschehen läßt, 1. 12. 16. h. t. (debet pater, si actum filii sui improbat, continuo testationem interponere contrariae voluntatis"). Eben so wird die Einwilligung des Vaters auch dann angenommen, wenn er das Kind zu seinem institor ernennt, oder es zuläßt, daß dasselbe mit seinem pecul. profectitium Handelsgeschäfte treibt, nam si scit eum negotiari, etiam hoc permisisse videtur, si non nominatim prohibuit, mutuam accipere, 1. 7. §. 11. h. t. Wenn der Vater ein, ohne seinen Konsens abgeschlossenes Darlehn ratihabirt, so wird dies so angesehen, als ob er gleich Anfangs eingewilligt hätte, 1. ult. pr. C. h. t.

d) Wenn das Hauskind ein Darlehn aufgenommen hat um einen Kreditor zu befriedigen, dem die exceptio SCti nicht entgegen gestanden haben würde, 1. 7. §. 14. h. t.

e) Wenn das Hauskind zur Zeit des Darlehns Soldat war, Justinian. 1. ult. §. 1. C. h. t.

Si filiusfamilias miles pecuniam creditam acceperit, sive sine mandato, sive consensu vel voluntate vel ratihabitione patris, stare oportet contractum, nulla differentia introducenda, ob quam causam pecuniae creditae, vel ubi consumtae sint. In pluribus enim juris articulis filiifamilias milites non absimiles videntur hominibus, qui sui juris sunt, et ex praesumtione omnis miles non creditur in aliud quicquam pecuniam accipere et expendere, nisi in causas castrenses.

Verführt durch die letzten Worte welche offenbar nur das nicht ganz scharf gedachte Motiv angeben sollen, während die eigentliche geseßliche Sanktion mit den Worten consumtae sint schließt, verführt durch diese lezten Worte faßt Mühlenbruch §. 575. g. E. dieses so auf: „Sogar wird vermuthet, daß das von einem Soldaten, welcher ein castr. pecul. hat, gemachte Darlehn auch auf dieses Vermögen verwandt sei“. Hiernach bringt er also die ganze Bestimmung mit dem oben bei 1. a. angegebenen Saße in Verbindung, und läßt folgeweise die exc. SCti nur für den Sohn, nicht auch für den Vater wegfallen, vgl. auch Puchta, Lehrb. §. 306. Note t. Offenbar aber ist diese Auslegung nur unter Voraussetzung der schon gerügten willkürlichen Annahme möglich, daß die exceptio nur dann für den Sohn wegfalle, wenn das Darlehn gerade für ein pec. castr. gemacht sei, und überdies widerstreitet dieselbe der bestimmt ausgesprochenen Gleichstellung der beiden Fälle: wenn das Darlehn mit oder ohne Konsens des Vaters gemacht ist (,sive sine mandato, sive consensu patris“). Es ist daher gewiß richtiger, wenn man mit der herrschenden Lehre sagt: die exc. SCti fällt für den Sohn und für den Vater weg, wenn der Sohn zur Zeit des Darlehns Soldat war, und auch das muß man noch hinzufügen, daß selbst der Beweis, das Darlehn sei nicht in causas castrenses verwendet worden, keine Aenderung hervorbringen kann, vgl. auch Thibaut, log. Aust. §. 18. S. jett auch Madai in seinen Ausg. des Mühlenbruch'schen Lehrb. §. 575. Note 22, wo jedoch auch nur theilweise die Tarstellung Mühlenbruch's berichtigt ist, und Diesel S. 22 fgg.

f) Wenn gar kein wahres Darlehn vorhanden ist, etwa, weil der Kreditor noch unmündig ist, oder als Hauskind gar kein seiner freien Disposition unterworfenes Vermögen hat: so versteht sich's von selbst, daß die exc. SCti hinwegfällt, wenn das Gegebene mit einer vindicatio oder einer condictio sine causa zurückgefordert wird, 1. 3. §. 2. h. t. Allerdings bemerkenswerth aber ist es, daß wenn der Gläubiger minderjährig ist, er sich mit voller Wirksamkeit gegen die exc. SCti in integrum restituiren lassen kann, ut magis aetatis ratio, quam SCti habeatur, l. 11. §. 7. de minorib. (4, 4), und wäre in einem solchen Falle auch noch das Hauskind selbst minderjährig, so fällt die Nestitution des Gläubigers nur dann hinweg, wenn der filiusfamilias minor gar nicht bereichert ist, 1. 34. pr. de minor.

Andere Ausnahmen giebt es nicht, und namentlich kann eine Entsagung des Hauskindes während der väterlichen Gewalt die Wirksamkeit des Senats

beschlusses nicht aufheben, und zwar nach richtiger Meinung selbst dann nicht, wenn dieselbe eidlich bestärkt wäre, vgl. darüber Glüd XIV. §. 900.

C. Rechtsmittel aus der väterlichen Gewalt.

S. 246.

Dig. XLIII. 30. de liberis exhibendis item ducendis; Cod. VIII. 8. de liberis exhibendis seu deducendis, et de libero homine exhibendo. Strippelmann, neue Samml. der Entscheidungen des O. A. G. zu Cassel. Bd. IV. Abth. I. S. 95 fgg.

1) Ulp. l. 1. §. 2. de R. V. (6, 1): Per hanc autem actionem [sc. rei vindicationem] liberae personae, quae sunt juris nostri, utputa liberi, qui sunt in potestate, non petuntur. Petuntur igitur aut praejudiciis, aut interdictis, aut cognitione Praetoria, et ita Pompon. libr. XXXVII, nisi forte, inquit, adjecta causa quis vindicet. Si quis ita petit: filium suum vel: in potestate ex jure Romano, videtur mihi et Pomponius consentire, recte eum egisse; ait enim, adjecta causa ex lege Quiritium vindicare posse. Vgl. auch Muther, Sequestration. Beil. V. S. 391 fgg.

2) Ulp. 1. 1. pr. h. t.: Ait praetor: Qui quaeve in potestate L. Titii est, si is eave apud te est, dolove malo tuo factum est, quo minus apud te esset, ita eum eamve exhibeas.

3) Idem 1. 3. pr. eod.: Deinde ait Praetor: Si L. Titius in potestate L. Titii est, quo minus eum L. Titio ducere liceat, vim fieri veto.

III. Entstehung der väterlichen Gewalt.

Allgemeine Uebersicht der Entstehungsgründe.

Insbesondere:

A. Durch Adoption.

S. 247.

Inst. I. 11. de adoptionibus, III. 10. de adquisitione per arrogationem; Dig. 1. 7. de adoptionibus et emancipationibus rel.; Cod. VIII. 48. de adoptionibus. - Schmitt, die Lehre von der Adoption. Jena 1825, Schoenberg, de adoptione, qualis

apud Romanos fuerit. Berol. 1860.3immern, Rg. I. §. 220 fgg., Sintenis, prakt. Zivilr. III. §. 139.

1) Begriff und Arten.

S. 248.

1) Modestin. 1. 1. §. 1. h. t.: Adoptionis nomen est quidem generale; in duas autem species dividitur, quarum altera adoptio similiter dicitur, altera arrogatio. Adoptantur filiifamilias; arrogantur, qui sui juris sunt.

2) §. 5. J. de adopt.: Licet autem et in locum nepotis vel pronepotis, vel in locum neptis vel proneptis vel deinceps adoptare, quamvis filium quis non habeat.

3) Dioclet. et Maximian. 1. 7. C. de hered. instit. (6, 24): Nec apud peregrinos fratrem sibi quisquam per adoptionem facere poterat. Cum igitur, quod patrem tuum voluisse facere dicis, irritum sit, portionem hereditatis, quam is, adversus quem supplicas, velut adoptatus frater heres institutus tenet, restitui tibi praeses provinciae curae habebit.

Anm. Wenn Manche, ungeachtet der abgedr. 1. 7. C., doch die Möglichkeit einer Adoption an Bruders, oder gar an Vaters Statt statuiren wollen, vgl. 3. B. Thibaut §. 381. a. E., und sich dafür wohl gar anf 1. 42. pr. de bon. libert. (38, 2): Filius, qui patri heres exstitit, fratrem exheredatum arrogavit rel. berufen, so ist dies durchaus unstatthaft, denn in jener Stelle ist ja offenbar nicht davon die Rede, daß man Jemanden an Bruders Statt arrogire, sondern nur davon, daß ein Bruder an Sohnes Statt angenommen wird. Man hat also freilich auch nicht nöthig, diese Stelle mit v. Buchholz jurist. Abhandl. S. 209. Note 10. und Mühlenbruch, Lehrb. S. 551. Note 2. dadurch erklären zu wollen, daß man auf 1. 58. §. 1. de hered. inst. (28, 5) verweist, denn dieses Gesetz behandelt einen ganz verschiedenen Fall: „Qui frater non est, si fraterna caritate diligitur, recte cum nomine suo sub appellatione fratris heres instituitur. Vergl. jezt auch Madai zu Mühlenbruch a. a. D.

2) Von der Adoption im engeren Sinne.

a) Voraussetzungen derselben.

S. 249.

1) Justinian. 1. 11. C. h. t.: Veteres circuitus in adoptionibus, quae per tres emancipationes et duas manumissiones in filiis, aut per unam emancipationem in caeteris liberis fieri solebant, corrigentes sive tollentes, censemus licere parenti,

qui liberos in potestate sua constitutos in adoptionem dare desiderat, sine vetere observatione emancipationum et manumissionum, hoc ipsum actis intervenientibus apud competentem judicem manifestare, praesente eo, qui adoptatur et non contradicente, nec non eo, qui eum adoptat.

2) Cels. 1. 5. h. t: In adoptionibus eorum duntaxat, qui suae potestatis sunt, voluntas exploratur; sin autem a patre dantur in adoptionem, in his utriusque arbitrium spectandum est vel consentiendo vel non contradicendo.

3) Ulp. 1. 25. §. 1. h. t.: Neque adoptare, neque arrogare quis absens, nec per alium ejusmodi solemnitatem peragere potest.

Anm. 1. Was die Erfordernisse der Adoption anbelangt, so pflegt man wohl als leitende Grundfäße die aufzustellen, daß die Adoption die Natur nachahme, §. 4. J. h. t., l. 16. D. h. t., 1. 23. pr. de lib. et post. (28, 2), daß sie ein subsidiäres Mittel sei, sich ein Kind zu verschaffen, und daß sie weder dem Adoptivkinde, noch einem Dritten nachtheilig sein dürfte, Glück II. S. 343, Konopak, Institutionen §. 147. Note p, v. Buchholz, juristische Abhandlungen S. 207 fgg., Heimbach in Weiske's Rechtsler. I. S. 159 fgg. u. A. m. So wahr nun auch im Allgemeinen diese Säße sind, und so gut sie dienen können, die einzelnen geseßlichen Erfordernisse zu erklären, so wenig darf man dieselben doch als Prinzipien betrachten, aus denen selbstständige neue Konsequenzen gezogen werden könnten. Denn die Römer sind weit entfernt, jene Säße immer festzuhalten, und so ist es z. B. doch gewiß keine Nachahmung der Natur, daß auch ein Zeugungsunfähiger, 1. 2. §. 1. h. t., oder ein Unverheiratheter, 1. 30. eod., adoptiren kann, oder daß der, welcher keinen Sohn hat, Jemanden als Enkel adoptiren darf, 1. 37. pr. eod. Die einzelnen geseßlichen Requisite, abgesehen von der Adoptionshandlung, sind aber folgende:

1) Ein Kastrat kann nicht adoptiren, §. 9. J. h. t. Da aber sonst die Regel gilt: illud utriusque adoptionis commune est, quod et hi, qui generare non possunt, adoptare possunt, 1. 2. §. 1, 1. 40. §. 2. h. t., und in unserem Rechtsbuche nur die Kastraten ausgenommen sind, so dürfen wir gewiß nicht auf die blose Auktorität des Theophilus, 1. 11. §. 9, auch die thlibiae [i. e. qui a nutrice forte aut matre testiculorum contritionem passi sunt, Theoph. 1. c.] als adoptionsunfähig betrachten, a. M. ist Marezoll in v. Löhr's Magazin IV. S. 382 fgg. Daß übrigens Spadonen aller Art nur selten ein Kind in eine adoptio plena aufnehmen können, liegt in der Natur der Sache, weil ja dazu regelmäßig gehört, daß man leiblicher Aszendent des zu adoptirenden Kindes ist, s. auch Theoph. 1. c. und Marezoll a. a. D. 2) Der adoptans muß um eine plena pubertas älter sein, als der adoptandus, §. 4. J. h. t., 1. 40. §. 1. h. t. Die auch noch in neuerer Zeit nicht selten vorkommende Behauptung, daß man, wenn man Jemanden an