II. Von der Tutel.

A. Von der Uebernahme der Tutel.

1) Delationsgründe.

a) Legtwillige Verfügung.

S. 264.

Inst. I, 13. de tutelis, 1. 14. qui testamento tutores dari possunt, Dig. XXVI. 2. Cod. V. 28. de testamentaria tutela. Glück XXIX. S. 199 fgg., Nudorff I. S. 266 fgg.

ut

1) Gai. 1. 1. pr. h. t.: Lege XII. tabularum permissum est parentibus, liberis suis sive feminini sive masculini sexus, si modo in potestate sint, tutores testamento dare. Vgl. Ulp. XI. 14: Testamento quoque nominatim tutores dati confirmantur eadem lege XII. tabularum his verbis: uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto. - L. 20. h. t., 1. 53, 1. 120. de V. S.-Dirksen, Zwölftafel-Gesetz S. 330 fgg. 2) Paul. 1. 53. pr. de V. S.: Saepe ita comparatum est, disjuncta pro conjunctis accipiantur; nam quum dicitur: super pecuniae tutelaeve suae, tutor separatim sine pecunia dari non potest. (Ganz mißverstanden sind die lezten Worte von v. Löhr im ziv. Arch. XI. S. 10, wenn er den Saz darauf grüudet, man könne in einem Testament nicht blos einen Tutor für die Person ohne das Vermögen geben; und eben so wenig kann man mit Hotomann. obss. VI. 5. daraus ableiten, daß der Vater den zu Bevormundenden zum Erben eingesetzt haben müsse, vgl. dagegen 1. 4. h. t. Der einfache Sinn jener Worte ist vielmehr offenbar, der Vater, der einen Vormund ernennen will, müsse auch einen Erben ernennen, also ein Testament machen, siehe auch Rudorff I. S. 304).

3) Ulp. 1. 3. pr. h. t.: Testamento datos tutores accipere debemus etiam eos, qui codicillis testamento confirmatis scripti sunt.

4) Paul. 1. 21. h. t.: Testamento tutores hi dari possunt, quibus testamenti factio est.

5) §. 2. J. qui test. tut. dari poss.: Furiosus vel minor XXV. annis tutor testamento datus tutor erit, quum compos mentis, aut major XXV. annis factus fuerit. Vgl. 1. 10. §. 3. h. t., 1. 11. de tutelis (26. 1).

6) §. 27. J. de legat. (2, 20): Tutor autem nec per nostram constitutionem incertus dari debet, quia certo judicio debet quis pro tutela suae posteritati cavere.

7) L. 12-15. h. t., §. 4. J. qui test. tut. dari poss. Vgl. oben S. 487.

Von der s. g. tutel. testamentaria imperfecta s. minus plena. §. 265.

Dig. XXVI. 3, Cod. V. 29. de confirmando tutore. Glück XXIX. S. 253 fgg., Nudorff I. S. 312 fgg., Buchholtz, de confirm. tut. Reg. 1833.

Anm. Auch wenn es an einem der Requisite der testamentarischen Tutel fehlt, sei es, daß das jus dandi nicht vorhanden ist, oder an der datio selbst etwas mangelt, kann doch die lettwillige Anordnung einer Tutel vermöge obrigkeitlichen Dekrets (s. §. confirmatio ex jure Romano) aufrecht erhalten werden. Es kommt dies in folgenden Fällen vor:

1) Wenn der Vater

a) seinem emanzipirten Kinde einen Vormund ernannt hat. Hier wird der ernannte Tutor schlechthin, also sine praevia inquisitione bestätigt, und es ist dabei auch einerlei, ob das Kind instituirt oder erheredirt ist, §. 5. J. de tutel., 1. 1. §. 1. h. t.

b) Wenn er seinem natürlichen Kinde einen Vormund gegeben hat, so lehrt Hermogenian in 1. 7. pr. h. t.: Naturali filio, cui nihil relictum est, tutor frustra datur a patre, nec sine inquisitione confirmatur. Der Sinn dieser Worte ist zweifelhaft. Hermogenian kann damit sagen wollen: „wenn der Vater seinem natürlichen Sohne nichts hinterlassen hat, so ist die angeordnete Tutel an sich ungiltig, und sie kann auch nicht ohne vorgängige Untersuchung bestätigt werden“, woraus dann weiter gefolgert wird, daß, wenn etwas hinterlassen sei, die confirmatio ohne Untersuchung Plaß greife, vgl. außer manchen Aelteren bei Glück XXIX. S. 269. Note 74 auch noch Mühlenbruch §. 582. und Mackeldey §. 578. Der Sinn jener Worte kann aber auch sein: „der einem natürlichen Sohne gegebene Tutor kann sine inquisitione nicht bestätigt werden, und ist dem Kinde nichts hinterlassen, so ist die datio ganz wirkungslos“. Die lettere Auslegung ist die gewöhnlichste, vgl. außer Glück a. a. D. S. 268 fgg. und den da Note 77 Angeff. auch noch Thibaut, Syst. §. 397, (Göschen) Grundr. S. 369, Nudorff, Vormundsch. I. S. 317, und in der That hat man auch alle Ursache ihr beizustimmen, denn die erste Interpretation würde nach konsequenter Folgerung zu dem Saße führen, daß die Vormundschaft, welche über einen eingeseßten filius naturalis angeordnet wird, auch schon an sich giltig sei, und gar keiner Konfirmation bedürfe, was doch offenbar falsch ist, und überdies würde der pater naturalis dann mehr Recht haben als die Mutter, was

ganz unglaublich ist. Justinian's Verordnungen in 1. 4. C. h. t. und Nov. 89. c. 14. haben an dem früheren Rechte gewiß nichts geändert; denn wenn da auch nicht besonders die inquisitio erwähnt ist, so muß sie doch wegen 1. 7. cit. subintelligirt werden. Eher könnte man in jenen Verordnungen die neue Beschränkung finden, daß der so ernannte Tutor nur das vom Vater hinterlassene Vermögen zu administriren habe.

c) Wenn der Vater in nicht konfirmirten Kodizillen oder in einem testamentum injustum oder imperfectum einen Tutor ernannt hat, so wird derselbe ebenfalls, und zwar ohne vorgängige Untersuchung bestätigt, l. 1. §. 1, 1. 3. h. t., l. 2. C. h. t. Auch wenn das unmündige Kind selbst das Testament anficht, ist doch der ernannte Tutor zu bestätigen; denn wollte man umgekehrt den tutor legitimus die Vormundschaft übernehmen lassen, so könnte es in beiden Fällen nach dem verschiedenen Ausgange des Prozesses dahin kommen, daß der Pupill falso tutore auctore den Prozeß geführt hätte, und darum,commodius ipse, qui scriptura continetur, a Praetore dabitur, ut sine ullo litis praejudicio justus tutor auctor pupillo ad eam litem fiat, 1. 26. 27. 31. de testam. tut. (26, 2).

d) Wenn der Vormund seine Ernennung gegen das SC. Libonianum selbst geschrieben hat, so ist er nicht tutor testamentarius, aber er wird, wenn der Wille des Testators unzweifelhaft ist, praevia inquisitione bestätigt, jedoch wenn noch andere testamentarische Tutoren ernannt sind, nur als Kurator, 1. 29. de test. tut., 1. 18. §. 1. de lege Corn. de fals. (48, 10); Buchholtz 1. c. p. 42 sqq.

2) Wenn von der Mutter ein Tutor ernannt ist, so wird dieser nur nach vorgängiger Untersuchung und nur dann konfirmirt, wenn die Testatrir auch wirklich das unmündige Kind zum Erben eingesezt hat, vgl. bes. 1. 4. de test. tut. (26, 2), und dazu 1. 1. §. 2, 1. 2. pr. h. t., 1. 4. qui petant. (26, 6), 1. 1. C. h. t. Dagegen wird aber nicht selten das Reskript von Alerander in 1. 4. C. de test. tut. (5, 28) angeführt:

Mater testamento filiis tutores dare non potest, nisi eos heredes instituerit. Quando autem eos heredes non instituerit, solet ex voluntate defunctae datus tntor a praesidibus confirmari. Nullo vero ex his interveniente si res pupillares, qui dati sunt, administraverint, protutelae actione tenentur.

Gewiß aber muß nach mehreren Mss. (vgl. Spangenb. ad h. 1.) das non vor instituerit weggelöscht werden, wie auch nach dem Vorgang von Cujacius die meisten Späteren annehmen, vgl. z. B. Glück XXIX. S. 257 fgg. und die dort Note 53 Angeff., (Göschen) Grundr. S. 369, Vorles. §. 749, Mühlenbruch §. 582. Note 8, Rudorff I. S. 319. Note 17, Buchholtz l. c. p. 34 sqq., Sintenis §. 147. Note 29. Wollte man das non stehen lassen, so würde auch aus dieser Stelle das offenbar falsche Resultat entstehen, daß, wenn eine Mutter das unmündige Kind zum Erben einseßt, die angeordnete Tutel schon an und für sich rechtsbeständig wäre, und es also gar keiner Konfirmation für diesen Fall bedürfte.

3) Wenn ein Fremder einem unmündigen Kinde einen Tutor ernannt hat, so soll auch dieser nach vorgängiger Untersuchung konfirmirt werden, wenn das Kind zum Erben eingesezt ist, und kein anderweites Vermögen hat, I. 4. 5. h. t.

Ist nun in einem der angegebenen Fälle der Tutor konfirmirt worden, so ist soviel gewiß, daß er nicht als eigentlicher testamentarius angesehen werden fann, vgl. 1. 26. §. 2. de testam. tut.:

eventus judicatae rei declarabit, utrum ex testamento patris an ex decreto praetoris auctoritatem acceperit";

und 1. 18. §. 1. ad leg. Cornel. de fals. (48, 10):

Qui se filio testatoris impuberi tutorem adscripsit,—— si idoneus esse approbetur, non ex testamento, sed ex decreto tutor dandus est". Die Delation der Vormundschaft erfolgt also erst aus dem Dekret der Obrigkeit, und von da beginnen also auch die Erkusations-Fristen zu laufen, 1. 2. C. h. t., vgl. 1. 13. §. 12. de excusat. (27, 1), l. 1. C. h. t., so wie sich auch von selbst versteht, daß erst von da an seine Verbindlichkeit und sein Necht zur Administration entsteht, so daß, wenn er früher nicht administrirt, er nicht die Gefahr der Unterlassung trägt, und wenn er verwaltet hat, keine actio tutelae, sondern die actio negotior. gestor. Play greift, 1. 40, 1. 58. §. 2. de adm. et peric. (26, 7), 1. 1. C. de testam. tut. (5, 28). In dieser Nücksicht also unterscheidet sich der tutor confirmandus wesentlich von dem testamentarius, während er in anderen Beziehungen demselben wieder nahe kommt. Denn nicht nur, daß er immer den Vorrang vor den legitimi, ganz wie ein testamentarius hat, 1. 27. pr. de test. tut., 1. 3. C. quando mulier (5, 35), Nov. 89. c. 14, Nov. 118. c. 5, so kann er sich auch nicht anders erkusiren, als mit Verlust des ihm hinterlassenen Vermächtnisses, 1. 11. h. t., 1. 32-34. de excus. (27, 1). Ueber Satisdation s. u. §. 273. In Betreff des Delationsgrunds ist also die s. g. tut. test. imperfect. allerdings eine dativa, im Uebrigen aber ist sie wie eine testamentaria zu beurtheilen; vgl. über diese streitige Frage Glüc XXIX. S. 293 fgg., Braun's Erörtrungen zu Thibaut S. 434 fgg., Rudorff a. a. D. S. 337 fgg., Buchholtz 1. c. p. 56 sqq., Sintenis III. §. 147. Note 39.

b) Gesez.

Dig. XXVI. 4. de legitimis tutoribus; Cod. V. 30. de legitima tutela. Glück XXIX. S. 315 fgg., Rudorff I.

G. 186 fgg.

a) Gefeßliche Vormundschaft der Verwandten. §. 266. Inst. I. 15. de legitima agnatorum tutela. - Cod. V. 35. quando mulier tutelae officio fungi potest; V. 46. si mater indemnitatem promiserit.

1) Nov. 118. c. 5: Ex his autem, quae de hereditate diximus et disposuimus, et quae de tutela sunt, manifeste consistunt. Sancimus enim unumquemque secundum gradum et ordinem, quo ad hereditatem vocatur, aut solum aut cum aliis etiam functionem tutelae suscipere, nulla neque in hac parte differentia introducenda de agnatorum seu cognatorum jure, sed omnibus similiter ad tutelam vocandis, quique ex masculorum, quique ex foeminarum prole descendunt minori conjuncti. Haec autem dicimus, si masculi et perfectae aetatis sint, et nulla lege prohibeantur tutelam suscipere, neque excusatione competente sibi utantur. Mulieribus enim etiam nos interdicimus tutelae subire officium, nisi mater aut avia fuerit. His enim solis secundum hereditatis ordinem et tutelam subire permittimus, si inter gesta et nuptiis aliis et auxilio Vellejani SCti renuntiant. Haec enim servantes omnibus a latere cognatis quoad tutelam praeponuntur, testamentariis solis tutoribus praecedentibus eas; defuncti namque voluntatem et electionem praeponi volumus.

2) Paul. 1. 6. de legit. tutor.: Intestato parente mortuo agnatis defertur tutela. Intestatus autem videtur non tantum is, qui testamentum non fecit, sed et is, qui testamento liberis suis tutores non dedit; quantum enim ad tutelam pertinet intestatus est. Idem dicimus, si tutor testamento datus adhuc filio impubere manente decesserit, nam tutela ejus ad agnatum revertitur. Vgl. §. 2. J. h. t. (Wie bei so klaren Zeugnissen doch z. B. von Schweppe, Rg. §. 434. behauptet werden kann, daß die gesetzliche Tutel schon durch das blose Dasein eines Testaments, wenn darin auch keine Tutel angeordnet sei, ausgeschlossen werde, ist völlig unbegreiflich).

3) Ulp. 1. 11. pr. de testam. tut. (26, 2): Si quis sub conditione vel ex die tutorem dederit, medio tempore alius tutor dandus est, quamvis legitimum tutorem pupillus habeat; sciendum est enim, quamdiu testamentaria tutela speratur, legitimam cessare. Vgl. 1. 89. de R. J. Quamdiu possit valere testamentum, legitimus non admittitur.

Anm. In mehrfacher Beziehung ausgezeichnet ist die geseßliche Vormundschaft der Mutter und Großmutter, vgl. Nudorff I. S. 245 fgg., Emmerich, Beiträge zu der Lehre von der Vormundschaft der Mutter und Großmutter in Gießer Zeitschr. III. S. 201 fgg. Während nämlich noch zur