erscheint auch dieser Ausweg ungenügend, da es zivilistisch inkonsequent ist, beim Nichtvorhandensein einer prinzipalen Obligation die Eristenz einer accessorischen annehmen zu wollen, und daß auch wirklich in der Person des Pupillen selbst eine Obligation anerkannt wird, geht klar genug daraus hervor, daß eine von ihm unter der Auktoritas des Tutor oder nach erreichter Mündigkeit ge= schehene Zahlung als wahre Solution gilt (s. unten Nr. 2), und daß bei zweiseitigen Geschäften ihm gegenüber die Einrede der Retention und bzw. der Kompensation vollkommen begründet ist (s. unten Nr. 3). — Eine eigenthümliche Meinung hat endlich noch neuerlich Brandis in seiner schäßbaren Abhandlung über absolute und relative Nullität in der Gießer Zeitschr. VII. S. 149 fgg. vertheidigt. Hiernach nämlich ist der Pupill allerdings naturaliter obligirt, aber diese naturalis obligatio sei insofern sehr eigenthümlich, daß die Hauptsächliche Wirkung einer solchen, nämlich die exceptio des Mitkontrahenten, dabei wegfalle, denn dieselbe werde gegen den Pupillen nur im Falle einer Bereicherung gestattet, Gai. II. 84. §. 2. J. quib. alien. (2, 8), l. 13. §. 1. de cond. ind. (12, 6), l. 4. de dol. mal. exc. (44, 4), l. 15. 47. pr. de solut. (46, 3), so wie auch dem Pupillen ausdrücklich das Rückforderungsrecht eingeräumt werde, wenn er erfüllt habe, 1. 41. de cond. indeb. (12, 6). Daraus nun, daß die hauptsächlichste Wirkung der naturalis obligatio hierbei nicht eintrete, erklärten sich am einfachsten die beiden Stellen, in denen gesagt sei, daß der Pupill auch nicht einmal naturaliter hafte. Alle übrigen Wirkungen der natürlichen Verbindlichkeit seien dagegen allerdings anzunehmen, so daß also z. B. Interzessionen und Novationen dabei vorkommen könnten, daß die an die Erben geleistete Zahlung in die quarta Falcidia eingerechnet werde u. dgl., ja es finde sogar dann, wenn nicht mehr die ursprünglichen Personen in Frage seien, auch wieder solutio retentio Statt, so daß nicht nur der Gläubiger gegen die Erben des Pupillen durch retentio geschüßt sei, 1. 64. pr. ad SC. Trebell. (36, 1), 1. 95. §. 2. de solut. (46,3), sondern auch der Pupill selbst sein Rückforderungsrecht nicht ausüben dürfe gegen die Erben des Gläubigers, 1. 21. pr. ad leg. Falcid. (35, 2), 1. 64. pr. ad SC. Trebell., 1. 25. §. 1. quando dies legator. (36, 2), 1. 44. de solut. (46, 3). So sehr man auch anerkennen muß, daß bei Begründung dieser Ansicht unsere Quellen umfassender benußt worden sind, als bei irgend einer früheren, so kann man ihr doch bei genauerer Betrachtung nicht beitreten, sondern man muß wohl folgende Säße aufstellen :

1) Der Pupill kann ohne die Auktoritas seines Vormundes keine giltige Zahlung leisten, weil er überhaupt nicht giltig veräußern kann. Das, was er gezahlt hat, kann demnach immer vindizirt und resp. kondizirt werden, §. 2. J. quib. alien. licet (2, 8), l. 19. §. 1. de R. C. (12, 1), l. 29. de cond. indeb. (12, 6), l. 9. §. 2. de auct. et cons. (26, 8), l. 14. §. 8, l. 15. de solut. (46, 3), was nur in Gemäßheit allgemeiner Grundsäße insofern eine Modifikation erleidet, daß die Rückforderungs-Klage dann durch eine exceptio doli entfräftet wird, wenn der Pupill gerade das gezahlt hat, wegen dessen auch eine wirksame Klage gegen ihn hätte angestellt werden können. Hiernach aber versteht es sich von selbst, daß dann, wenn der Unmündige ohne Vormund eine Verbindlichkeit auf sich genommen, ohne bereichert zu sein, und gezahlt hat, die

condictio schlechthin begründet ist, und wenn Rudorff II. S. 280. dies leugnet und vielmehr das Prinzip aufstellt, der Unmündige könne das Gezahlte nicht zurückfordern, so ist dies irrig, und die dafür angeführten Geseze 1. 42. pr.

de jurejur. (12, 2), l. 13. §. 1, 1. 14. de cond. indeb. (12, 6), 1. 21. pr. ad leg. Falcid. (35, 2), 1. 64. pr. ad SC. Trebell. (36, 1), l. 25. §. 1. quando dies (36, 2), 1. 44. de solut. (46, 3) find theils von solchen Fällen zu verstehen, in denen der Mündel gerade nur das zahlte, um was er durch das eingegangene Rechtsgeschäft bereichert ist, theils davon, wenn der Mündel tutore auctore Zahlung geleistet hat. Allerdings aber richtig ist es, was Brandis bemerkt, daß, wenn nicht der Pupill, sondern dessen Erben gezahlt haben, dem Kreditor die soluti retentio zusteht, denn den Erben ist ja eine Veräußerung nicht verboten. Was aber Brandis ferner behauptet, daß auch dann die Zurückforderung wegfalle, wenn der Mündel an die Erben des Kreditor Zahlung geleistet habe, ist irrig, denn in den dafür angeführten Gesezen (s. oben) ist die Zurückforderung nicht aus dem von Brandis angeführten Grunde, sondern darum ausgeschlossen, weil hier die Zahlung tutore auctore erfolgt war. Wenn nun hiernach das von dem Pupillen ohne Tutor Gezahlte stets kondizirt werden kann, und also dem Gläubiger nicht einmal die soluti retentio zusteht, so kann derselbe wohl unzweifelhaft noch viel weniger durch anderweite Retention oder durch Kompensation sein Forderungsrecht geltend machen was nur bei zweiseitigen Geschäften eine begreifliche Ausnahme leidet, f. Nr. 3-, und da es demnach dem Gläubiger an allem und jedem Mittel fehlt, nicht blos an einer actio, sondern selbst auch an einer exceptio, um seinen Anspruch zu realisiren, da also gegen den Pupillen weder ein direkter noch indirekter Zwang Statt findet, so konnte wohl insofern in 1. 41. und 1. 59. citt. gesagt werden, daß der Pupill,nec natura debet, und daß er ne quidem jure naturali obligatur.

2) Abgesehen von dieser Eigenthümlichkeit ist aber allerdings eine wahre naturalis obligatio begründet, und es kommen davon hauptsächlich folgende Anwendungen in den Gesehen vor:

a) Wenn der Pupill tutore auctore, oder nach erlangter Mündigkeit, Zahlung leistet, oder wenn die Zahlung von den Erben des Pupillen oder auch von einem Dritten geschieht, so ist dieses eine wirkliche solutio debiti, vgl. 1. 42. pr. de jurejur. (12, 2), l. 13. §. 1. de cond. indeb. (12, 6), I. 21. pr. ad leg. Falcid. (35, 2), l. 64. pr. ad SC. Trebell. (36, 1), 1. 25. §. 1. quando dies leg. (36, 2), 1. 95. §. 2. de solut. (46, 3).

b) Die obligatio des Pupillen kann novirt werden, 1. 19. §. 4. de donat. (39, 5), und der Pupill kann durch seine expromissio noviren, 1. 1. §. 1. de novat. (46, 2), Gai. III. 176. Wenn es in 1. 20. §. 1. de novat. heißt pupillus sine tutoris auctoritate non potest novare", so soll damit nicht geleugnet werden, daß der frühere Schuldner liberirt werde, sondern der Sinn ist nur, daß die nova obligatio des Pupillen jure civili nicht rechtsbeständig sei.

c) Für die obligatio der Unmündigen können Bürgschaften rechtsgültig bestellt werden, 1. 35. de recept. (4, 8), 1. 42. pr. de jurejur. (12, 2),

1. 127. de V. O. (45, 1), I. 2. 25. de fidejuss. (46, 1), l. 95. §. 4. de solut. (46, 3). Daß dasselbe auch von einem constitutum debiti alieni und von einer Verpfändung von Seiten eines Dritten gilt, kann keinem Zweifel unterliegen.

d) Das rechtsgültig (s. lit. a) an den Erben Gezahlte muß von diesem in die Falzidische Quart eingerechnet werden, 1. 21. pr. ad leg. Falcid. (35, 2), 1. 44. de solut. (46, 3).

e) Die Forderung an einen Pupillen kann den Gegenstand eines legatum nominis abgeben, 1. 25. §. 1. quando dies (36 2).

3) Was noch insbesondere die zweiseitigen von einem Pupillen ohne Auktorität des Vormunds abgeschlossenen Verträge anbelangt, so geht die allgemein herrschende Meinung dahin, daß ein f. g. contractus claudicans entstehe, d. h. der Pupill habe die Wahl, ob er das Geschäft bestehen lassen wolle oder nicht; im ersteren Falle müsse er natürlich von seiner Seite vollständig erfüllen, während im zweiten Falle das ganze Geschäft für beide Theile zusammenfalle. So allgemein verbreitet aber auch diese Ansicht ist, (vgl. selbst noch Savigny, Syft. III. S. 40, Puchta, Lehrb. §. 232, Arndts Lehrb. §. 234 u. A. m.), so ist sie doch in den Geseßen nicht begründet, denn nicht nur, daß sie dort nirgends ausgesprochen ist, so widerspricht sie auch, wie überhaupt die relative Nullität, der Natur der Sache und dem Geiste des römischen Rechts, nam iniquum est, non esse mihi cum illo actionem, si nolit, illi vero, si velit, mecum, 1. 3. §. 2. mandati (17, 1). Man muß vielmehr folgendes Prinzip aufstellen : der Mitkontrahent des Pupillen ist stets vollständig an alle von ihm übernommenen Verbindlichkeiten gebunden; der Pupill ist zwar naturaliter ebenfalls auf das Ganze, civiliter aber nur in quantum locupletior factus est, verpflichtet. Dieser Saß ist offenbar eine konsequente Folge der oben entwickelten Grundsäße, und wird noch insbesondere durch klarredende Geseze bestätigt, vgl. vorz. pr. J. de auctor. tut. (1, 21), l. 13. §. 29. de act. emt. (19, 1), 1. 5. §. 1. de auct. et cons. tut. (26, 8), und dazu auch die oben angef. Gesche über das Reskript von Antoninus Pius, deren Inhalt sich ebenfalls mit der gewöhnlich angenommenen Meinung nicht vereinigen läßt. Vgl. besonders Brandis a. a. D. S. 154 fgg. und Dernburg, Kompens. S. 70 fgg. Hierbei kommt aber eine beachtenswerthe Modifikation des oben bei Nr. 1. Bemerkten vor. Während nämlich, wie dort angedeutet ist, der Gläubiger eines Pupillen in der Regel seine Forderung nicht einmal durch Einreden geltend machen kann, so leidet dieses dann eine Ausnahme, wenn von einer aus einem zweiseitigen Geschäfte hervorgegangenen Gegenforderung die Rede ist, indem wegen einer solchen der Mitkontrahent dem klagenden Pupillen unbedenklich eine Retentions- und bzw. Kompensations-Einrede entgegenseßen kann, vgl. 1. 3. §. 4. de negot. gest. (3, 5):

Pupillus sane, si negotia gesserit, post rescriptum D. Pii etiam conveniri potest in id, quod factus est locupletior, agendo autem compensationem ejus quod gessit patitur*.

und 1. 7. §. 1. de rescind. vendit. (18, 5):

D

Item potest quaeri, si sine tutoris auctoritate pactus fuerit, ut

discedatur ab emtione, an perinde sit, atque si ab initio sine tutoris auctoritate emisset, ut scilicet ipse non teneatur, sed agente eo retentiones competant?"

Wenn Manche dies mit der Beschränkung verstehen wollen, daß die Einrede nur bis zum Belauf der Bereicherung statthaft sei, so ist dies gewiß unhaltbar. Augenscheinlich kann in 1. 3. §. 4. cit. das quod gessit nicht, wie z. B. Brandis S. 161 fgg. will, als gleichbedeutend mit dem quod locupletior factus est angesehen werden, so daß der Sinn der Stelle nur der wäre, „wenn der Mündel aus seiner Geschäftsführung verklagt wird, so haftet er bis zum Belauf der Bereicherung; klagt er aber selbst, so kann ihm eben auch, so weit er bereichert ist, die Kompensationseinrede entgegengehalten werden“; sondern offenbar wird hier der Gegensatz ausgesprochen: „durch eine Klage kann der Geschäftsherr nur das von dem Mündel abholen, um was derselbe bereichert ist; auf dem Wege der Komp.-Einrede dagegen kann er Alles erlangen, was der Mündel durch seine Geschäftsführung schuldig geworden ist“. Und daß auch in 1. 7. §. 1. cit. nicht, wie z. B. Brandis S. 179 fgg. meint, an eine Retention blos bis zum Belauf der Bereicherung gedacht werden darf, geht schon daraus hervor, weil unter dieser Voraussetzung das ipse non teneatur" geradezu falsch sein würde. Mit voller Evidenz erhellt also aus diesen Stellen, daß bei zweiseitigen Geschäften wegen der gesammten Gegenforderung die Retentions- und bzw. KompensationsEinrede dem Purillen entgegengesetzt werden kann. Wenn aber nicht Wenige daraus auch den weiter gehenden Saß ableiten wollen, daß dem Gläubiger eines Pupillen überhaupt das Recht zustehe, seine Naturalforderung durch Einreden geltend zu machen: so gibt es dafür keinen genügenden Grund, da in beiden Stellen unzweideutig nur von Gegenforderung aus einem zweiseitigen Geschäfte die Rede ist, uno eine Ausdehnung auf andere Fälle aus dem oben bei Nro. 1. angedeuteten Grunde mehr als bedenklich erscheint.

Die Resultate der bisherigen Erörterung sind folgende:

a) Wenn ein Mündel ohne Hinzutritt des Tutor Verbindlichkeiten übernommen hat, so kann in drei Fällen selbst eine Klage gegen denselben angestellt werden, nämlich bei Verbindlichkeiten aus Delikten, ferner si actio ex re venit, und endlich, wenn und soweit der Pupill aus dem Rechtsgeschäft bereichert ist.

b) Abgesehen hiervon entsteht aus einseitigen Verträgen zwar eine wahre Naturalobligation mit allen gewöhnlichen Wirkungen derselben, jedoch mit der wesentlichen Modifikation, daß der Gläubiger seine Forderung auch nicht durch Einrede, und selbst nicht einmal durch soluti retentio geltend machen kann.

c) Im Falle eines zweiseitigen Vertrags kann aber der Mitkontrahent allerdings seine Gegenforderung gegen den Pupillen durch Retentions- und bzw. Kompensations-Einrede geltend machen, und zwar die ganze Gegenforderung, ohne Beschränkung auf den Belauf der Bereicherung.

Vgl. auch Büchel, zivilr. Erörtr. II. S. 68 fgg., Friß, Erl. zu Wening III. S. 270 fgg., Sintenis, prakt. Zivilr. I. §. 17. Note 24 fgg., Savigny, Obligg. I. S. 61 fgg., Schultze, de naturali obligatione pupill. Gryph. 1853 (welche aber sämmtlich darin zu weit gehen, daß sie dem Gläubiger allgemein,

nicht blos im Falle eines zweiseitigen Geschäfts, ein Einrede-Recht einräumen), Keller in Bekker's Jahrb. IV. S. 372 fgg., Schwanert, Natural.-Obligat. S. 363 fgg., Machelard, des obligat. naturelles p. 195 sqq.

b) Einseitige Geschäftsführung.

§. 280.

Dig. XXVI. 9. Cod. V. 39. quando ex facto tutoris vel curatoris minores agere vel conveniri possunt.

Rudorff II.

S. 319 fgg.

C. Von dem Verhältniß mehrerer Vormünder.

1) Von den verschiedenen Arten der Vormünder nach Verschiedenheit ihrer Thätigkeit.

S. 281. Vgl. v. Löhr im zivil. Archiv XI. S. 3 fgg., Glück XXIX. S. 173 fgg.; Rudorff II. S. 238 fgg.

1) Ulp. l. 14. §. 1. de solut. (46, 3): Sunt quidam tutores, qui honorarii appellantur; sunt, qui rei notitiae gratia dantur; sunt, qui ad hoc dantur, ut gerant; et hoc vel pater adjicit, ut unus, puta, gerat, vel voluntate tutorum uni committitur gestus, vel praetor ita decernit. Dico igitur, cuicumque ex tutoribus fuerat solutum, etsi honorariis nam et ad hos periculum pertinet recte solvi, nisi interdicta iis a praetore fuerit administratio; nam si interdicta est, non recte solvitur.

-

2) Ulp. 1. 3. §. 1. de adm. et peric. (26, 7): Si parens vel pater, qui in potestate habet, destinaverit testamento, quis tutorum tutelam gerat, illum debere gerere praetor putavit; - §. 2. Caeteri igitur tutores non administrabunt, sed erunt hi, quos vulgo honorarios appellamus. Nec quisquam putet, ad hos periculum nullum redundare; constat enim, hos quoque, excussis prius facultatibus ejus, qui gesserit, conveniri oportere; dati sunt enim quasi observatores actus ejus et custodes; imputabiturque eis quandoque, cur, si male eum conversari videbant, suspectum eum non fecerunt.

3) Idem 1. 14. §. 6. de solut.: Ei qui notitiae gratia datus est, an recte solvatur, videndum est, quia ad instruendos contutores datur. Sed cum tutor sit, nisi prohibitum fuerit ei solvi, puto liberationem contingere.