alienationis verbum etiam usucapionem continet, vix est enim, ut non videatur alienare, qui patitur usucapi, 1. 28. pr. de V. S., so muß es sehr natürlich scheinen, daß wenn das Geseß die Veräußerung einer Sache verbietet, dies auch zugleich als Usukapions-Verbot aufgefaßt werden muß; vgl. auch 1. 16. de fundo dotali (23, 5):,— — nam licet lex Julia, quae vetat fundum dotalem alienari, pertineat etiam ad hujusmodi acquisitionem [scil. longi temporis possessionem] -", und arg. 1. 12. §. 4. de Public. in rem act. (6, 2):,,Si res talis sit, ut eam lex aut constitutio alienari prohibeat, eo casu Publiciana non competit, quia his casibus neminem praetor tuetur, ne contra leges faciat". Vgl. Unterholzner I. §. 32. Not. 119, Schirmer, Grundidee S. 51 fg. S. 204 fgg.; s. jedoch auch Gans, Scholien zu Gai. S. 252, Puchta, Lehrb. §. 158. a. E., Friß, Erläutr. zu Wening S. 326, Savigny IV. S. 565 fgg. Wenn man nicht selten für res litigiosae eine Ausnahme von diesem Grundsaß annimmt, und sie für ersißbar erklärt, so läßt sich dies schwerlich rechtfertigen, da in der dafür angeführten 1. 1. C. de praescr. I. t. (7, 33) nur von dem Falle die Rede ist wenn durch Liegenlassen des Prozesses die Litigiosität wieder aufgehört hat (,,post mortem et omissam quaestionem"). Vertragsmäßige und richterliche Veräußerungs-Verbote hindern aber die Verjährung nicht, vgl. auch I. 12. de usurp.: Si ab eo emas, quem praetor vetuit alienare, idque tu scias, usucapere non potes (a. M. ist Schmid I. S. 211 fgg. Anm. 51.), und auch von einem testamentarischen Verbote muß man gewiß dasselbe sagen, sofern nicht dasselbe mit einem geseglichen koinzidirt (vgl. oben §. 299. Anm. Nro. 3), denn in 1. 2. C. de usuc. pro emt. (7, 26) ist sicher blos eine nicht auszudehnende Singularität für den Fall ausgesprochen, wenn der Testator den Vormündern des eingesetzten Erben die Veräußerung einer Sache verboten hat, s. auch Unterholzner I. §. 38.

Zu beachten ist hier übrigens noch, daß nach dem unzweideutigen Ausspruch von Pomponius in 1. 32. §. 1. de usurp.:

,,Si quis id, quod possidet, non putat sibi per leges licere usucapere, dicendum est, etiamsi erret, non procedere tamen ejus usucapionem, vel quia non bona fide videatur possidere, vel quia in jure erranti non procedat usucapio“

schon die irrige Meinung über das Dasein eines Usukapions-Verbotes die Usukapion ausschließt. Wenn Pomponius dies auch durch den Rechtssaß: „in jure erranti non procedit usucapio" begründen will (s, auch Savigny, Syft. III. S. 371. Not. a.), so ist dies freilich nicht wohl begreiflich. Jener Rechtssaß hat doch offenbar nur die Bedeutung, daß eine auf Rechtsirrthum basirte bona fides zur Ujukapion nicht genügen soll, daß also, so zu sagen, im Falle des Rechtsirrthums plus in re est, quam in existimatione. In Anwendung auf unfren Fall würde dagegen jenem Rechtssaße der völlig andre Sinn beigelegt werden müssen, daß eine durch Rechtsirrthum hervorgerufene mala fides der Usukapion hinderlich sein solle, obwohl ohne diesen Jrrthum ihre Vorausseßungen begründet wären, daß also wegen des Rechtsirrthums plus in existimatione est, quam in re, vgl auch Stinging, das Wesen der bona fides S. 75 fgg.

S. 85 fg., Scheurl II. S. 60 fgg. So bleibt also nur der zweite von Pomponius angeführte Grund, nämlich die mala fides, übrig, und dabei müssen wir uns wohl beruhigen, obwohl ein prinzipieller Widerspruch mit anderweiten Entscheidungen (vgl. §. 319. Aum. a. E.) kaum zu verkennen ist, vgl. auch außer Stinging und Scheurl a. d. aa. OO. noch Böcking, Pand. II. §. 147. Not. 4. und Schirmer cit. XV. S. 237 fgg. Uebrigens wird sich im Rechtsleben kaum ein reiner Anwendungsfall der 1. 32. cit. ergeben können. Weiß nämlich der Erwerber, daß er noch einer Usukapion bedarf, daß er also eine fremde Sache erworben hat, so ist er schon blos deßwegen, wegen mangelnder bona fides, von der Ujukapion ausgeschlossen, und es ist also indifferent, ob er darneben auch noch die irrige Ansicht hat, daß ein Ujukapions-Verbot vorliege; glaubt er aber, daß er wirklich Eigenthum erworben habe, so ist es unmöglich, daß er ein auf seinen Erwerbsfall anwendbares Ujukapions-Verbot annimmt, eben weil ja seiner Ansicht nach von einer Usukapion gar keine Rede ist.

b) Qualifizirter Besiz.

a) Juristischer Besitz.

S. 318.

1) Licin. Rufin. 1. 22. de usurp.: Sine possessione usucapio contingere non potest.

2) Paul. 1. 13. pr. eod.: Pignori rem acceptam usu non capimus, quia pro alieno possidemus.

Anm. Da der juristische Besiß die wesentliche Grundlage aller Ufukapion ist, so muß natürlich die früher gegebene Darstellung der Lehre vom Besiß bei der Verjährung in vielfacher Weise zur Anwendung kommen. Wer nicht besizen kann, kann auch nicht verjähren; Sachen die nicht besessen werden können, können eben darum auch nicht durch Verjährung erworben werden, und namentlich sind also die Grundsäße über die Verjährbarkeit von Begriffsganzen, von zusammengesezten Sachen und von einzelnen Theilen einer Sache, ganz aus der Lehre vom Besitz zu entnehmen. Eben so kann auch eine Verjährung nicht eher anfangen, als der Besit erworben ist, und es sind also die Grundsäße von Erwerbung des Besizes, namentlich auch vom Erwerb durch Stellvertreter hier von entscheidender Wichtigkeit; und von nicht geringerer Erheblichkeit sind die Prinzipien über den Verlust des Besißes, da mit dem Aufhören des Besißes auch die Verjährung unterbrochen wird. Endlich muß auch die Frage: ob und in wieweit bei dem abgeleiteten Besiße eine Verjährung vorkommen könne? aus den früher dargestellten Prinzipien über den abgeleiteten Besiß beantwortet werden.

P) Titulus.

Stinging, das Wesen der bona fides und titulus in der römischen Ujuk. Lehre. Heidelberg 1852, Schirmer in der Gießer Zeitschr. N. F. XVI. S. 1 fgg.

aa) Im Allgemeinen.

S. 319.

Nerat. 1. 5. §. 1. pro suo (41, 10): Sed id, quod quis, cum suum esse existimaret, possederit, usucapiet, etiamsi falsa fuerit ejus existimatio. Quod tamen ita interpretandum est, ut probabilis error possidentis usucapioni non obstet, veluti si ob id aliquid possideam, quod servum meum, aut ejus, cujus in locum hereditario jure successi, emisse id falso existimem, quia in alieni facti ignorantia tolerabilis error est. - Vgl. African. 1. 11. pro emt. (41, 4): Quod vulgo traditum est, eum, qui existimat, se quid emisse, nec emerit, non posse pro emtore usucapere, hactenus verum esse ait, si nullam justam causam ejus erroris emtor habeat. Nam si forte servus vel procurator, cui emendam rem mandasset, persuaserit ei, se emisse, atque ita tradiderit, magis esse, ut usucapio sequatur.

Anm. Ob auch ein s. g. titulus putativus zur Verjährung hinreiche, ist noch h. z. T. bestritten. So viel zwar kann nicht geleugnet werden, daß dann, wenn auch der Tradent den irrigen Titel anerkennt, die Usukapion unbedenklich Statt findet, 1. 48. init. de usurp., 1. 3, 1. 4. §. 2. pro suo (41, 10), und eben dies ist auch dann der Fall, wenn wirklich ein Titel vorhanden ist, der Usukapient sich aber einen andern denkt, 1. 31. §. 6, 1. 44. §. 4. de usurp., 1. 2. §. 2. fin. pro emtore (41, 4). Für andere Fälle stellt aber z. B. noch Seuffert, Erörtr. II. S. 29 fgg. die Ansicht auf, unter den römischen Juristen habe hierüber Streit geherrscht; die eine Parthei habe den titulus putativus ganz ausgeschlossen, die andere aber denselben im Fall eines entschuldbaren Irrthums zugelassen. Justinian aber habe in §. 11. J. de usuc. diesen Streit zu Gunsten der ersten Parthei entschieden, und es sei also h. z. T. der titulus putativus nicht mehr hinreichend, vgl. auch Göschen, Vorles. §. 259. Gewiß aber ist das Verhältniß unserer Geseze anders. Als Regel wird nämlich allerdings mehrfach der Saß hingestellt, daß nur ein titulus verus zur Ujukapion hinführen könne, vgl. außer §. 11. J. cit. auch noch 1. 27. de usur., 1. 1. pro donato (41, 6), 1. 6. pro derelicto (41, 7), 1. 4. C. de usuc. pro herede (7, 29), l. 5. C. de praescript. longi temp. (7, 33). Mit Anerkennung dieser Regel wird aber in 1. 11. pro emt. und 1. 5. §. 1. pro suo, die Ausnahme hinzugefügt, wenn ein entschuldbarer error facti vorhanden sei, und an einen wahren Widerstreit der Geseße ist also in der That nicht zu denken; s. auch Unterholzner I. §. 103, Savigny, System III. S. 374, Sintenis I. S. 506 fgg., Schmid I. S. 214 fgg., Stinging a. a. D. S. 89 fgg., Scheurl II. S. 75 fgg. Es gilt aber auch umgekehrt das Prinzip, daß dann, wenn ein zur Usukapion geeigneter Titel wirklich vorhanden ist, der Irrthum des Erwerbers unschädlich sein soll, so daß also die Usukapion vor sich Vangerow, Pandekten. I.

38

geht, obwohl dies nach der irrigen Ansicht des Erwerbers nicht der Fall wäre, 1. 2. §. 2. pro emtore (41, 4):

Paul. „Si sub conditione emtio facta sit, pendente conditione emtor usu non capit, idemque est, et si putet conditionem extitisse, quae nondum extitit; similis est enim ei, qui putat se emisse. Contra si extitit et ignoret, potest dici secundum Sabinum, qui potius substantiam intuetur quam opinionem, usucapere eum“. Interessante Anwendungen davon kommen namentlich in 1. 3. pro donato (41, 6) und 1. 25. de donat. inter v. et u. (24, 1) vor. Vgl. auch Stinging a. a. D. S. 73 fgg., Scheurl S. 54 fgg., Schirmer XVI. S. 13 fgg.

PB) Von einzelnen Titeln insbesondere.

§. 320.

Dig. XLI. 4. pro emtore, XLI. 5. pro herede vel pro possessore, XLI. 6. pro donato, XLI. 7. pro derelicto, XLI. 8. pro legato, XLI. 9. pro dote, XLI. 10. pro suo. Cod. VII. 26. de usuc. pro emtore vel transactione, VII. 27. de usuc. pro donato, VII. 28. de usuc. pro dote, VII. 29. de usuc. pro herede.

Anm. 1. Die alte usucapio pro herede (vgl. Unterholzner und Schirmer I. §. 106 fgg. und die dort in Note 366 zahlreich Zitt., und dazu Sell, dingl. N. I. S. 186 fgg., Heimbach im Rechtsler. XII. S. 442 fgg., Pagenstecher II. S. 315 fgg., Zielonacki, drei Abh. aus dem röm. Rechte. Lemberg 1859. S. 1 fgg.), die uns erst aus Gai. II. 52 fgg. bekannt geworden ist, bestand darin, daß Jeder aus einem Nachlasse Sachen, bewegliche oder unbewegliche, an sich ziehen und in einem Jahre, ohne alle Rücksicht auf bona oder mala fides, ersißen konnte. Wenn es auch gewiß ist, daß durch das von Gaius II. 57. angeführte Senatuskonsult dieselbe nicht sowohl aufgehoben, als vielmehr nur ihrer Wirksamkeit dem wahren Erben gegenüber beraubt wurde, und wenn auch noch manche Stellen in den Pandekten auf diese lucrativa usucapio hinweisen (vgl. Huschke in der gesch. Zeitschrift XIV. S. 212 fgg.); so muß dieselbe doch unzweifelhaft im Justinianischen Rechte als weggefallen angesehen werden; und da hier auch eine zweite Spezies der usucapio pro herede, nämlich die des bonorum possessor, um quiritarisches Eigenthum zu erwerben, nicht mehr vorkommen kann, so bleiben als Fälle einer solchen usucapio übrig:

1) wenn der wirkliche Erbe eine Sache für eine Erbschaftsfache hält, die es wirklich nicht ist, 1. 3. pro herede (41, 5), in welchem Falle aber doch eigentlich nicht sowohl eine usucapio pro herede, als vielmehr eine usucapio pro suo Statt findet, Unterholzner I. S. 373 (Ausg. von Schirmer S. 363), Mühlenbruch, Lehrbuch F. 262. Note 9, Puchta, Vorles. I. zu §. 175, Huschke in der geschichtl. Zeitschrift XIV. S. 182 fgg. und A. m. Jedenfalls muß aber hier die Schranke zugefügt werden, daß die Sache noch nicht im Besiß des Erblassers gewesen sein darf. Denn ist dies der Fall, so befand sich der Erblasser entweder in conditione usucapiendi und dann usukapirt allerdings der Erbe, aber nicht pro herede, sondern er sett den Titel des Erblassers fort,

(vgl. auch 1. 19. §. 1. de H. P.: si pro emtore usucapio ab herede impleta sit), oder der Erblasser befand sich nicht in der Lage, usukapiren zu können, und dann kann es auch der Erbe, troß seiner eigenen bona fides, nicht, vgl. bes. 1. 11. de divers. temp. praescr. (44, 3), 1. 4. C. pro herede (f. auch unten §. 322. Anm.).

2) Wenn ein non heres aus einem entschuldbaren faktischen Irrthum Erbe zu sein glaubt, vgl. bes. 1. 33. §. 1. de usurp. Ausnehmend bestritten ist aber hierbei die Frage, ob eine solche Verjährung auch gegen den wirklichen Erben wirksam sei, oder nicht? Die herrschende Lehre nimmt das Erstere an, vgl. z. B. Unterholzner I. §. 107. (der aber nachher die Meinung zurücknahm, s. unten), Roßhirt im zivil. Archiv IX. Nro. 1, und in seiner Zeitschrift I. S. 121 fgg., v. Savigny in der Zeitschrift für geschichtl. Rw. V. S. 21 fgg., Göschen, Grundr. S. 127, Vorles. §. 261. S. 123, Friß, Erläutrungen zu Wening S. 332 fgg., und in seiner Ausgabe dieses Lehrbuchs §. 132 u. A. m. Doch aber haben sich in neuerer Zeit nicht Wenige für die entgegengeseßte Ansicht erklärt, vgl. Arndts im Rhein. Mus. II. S. 125 fgg. und in seinen Beiträgen zu verschiedenen Lehren des Zivilr. und Zivilpr. Heft I. Bonn 1837. S. 75 fgg., Fabricius im Rhein. Museum IV. S. 195 fgg., Unterholzner ebendas. V. S. 26 fgg., v. Löhr im ziv. Archiv XII. S. 85. Anm. 2, Peucerus, de usuc. pro herede natura. Jen. 1835. §. 6. 20, Wening in der 4ten Auflage des Lehrbuchs §. 132, Thibaut, Syst. 8te Auflage. §. 1013, Schilling, Lehrbuch für Institut. und Ng. Bd. II. S. 567. Note n. und S. 572. Note h, Wetzell, lex XII. tab. rer. furt. usuc. proh. p. 41 sqq., Mühlenbruch, Lehrb. §. 262. Note 8, Sintenis I. S. 505. Note 52, Schmid I. S. 218 fgg. Note 71, Huschke in der geschichtl. Zeitschrift XIV. S. 216 fgg., Sell §. 43. 47. 48, Pagenstecher II. S. 316 fgg., Windscheid, Lehrb. F. 179. Note 3 u. A. m. und wirklich scheint mir auch dieselbe allein haltbar zu sein. Es kommt dabei auf folgende wesentliche Punkte an:

a) Durch das bekannte Hadrianische SC. in 1. 20. §. 6. de H. P., wodurch die ganze hereditatis petitio so wesentlich umgebildet wurde, wurde verordnet, daß bonae wie malae fidei possessores Alles restituiren sollten, quo locupletiores facti sunt ex ea re, so, daß gesagt werden konnte: Post SCtum omne lucrum auferendum esse tam b. f. possessori, quam praedoni dicendum est, 1. 28. de H. P. Muß man nun anerkennen, daß auch die Usukapion der Erbschaftssachen als ein solches lucrum anzusehen sei, so muß auch derjenige, welcher durch Ufukapion Eigenthümer geworden ist, dem mit der H. P. auftretenden wirklichen Erben die usukapirte Sache herausgeben.

b) Daß man aber auch wirklich diese Anwendung von jenem Senatsbeschlusse machte, geht aus Gai. II. 57. hervor, denn darnach ist durch ein Hadrianisches SCtum, welches doch gewiß nur das vorher erwähnte ist, verfügt: der mit der H. P. auftretende Erbe solle von dem Besizer,perinde eam rem consequi, atque si usucapta non esset. Diesen Ausspruch blos auf die alte usucapio pro herede des praedo beziehen zu wollen, geht aber um so weniger an, als jener Senatsbeschluß auch sonst die bonae und malae fidei possessores zusammenfaßte, 1. 20. §. 6, 1. 28. de H. P.