5) Paul. 1. 14. h. t.: Non sunt liberi, qui contra formam humani generis converso more procreantur, veluti si mulier monstrosum aliquid vel prodigiosum enixa sit. Partus autem, qui membrorum humanorum officia ampliavit, aliquatenus videtur effectus, et ideo inter liberos connumerabitur. (Um die Nachtseile der Kinderlosigkeit von den Eltern abzuwenden, genügten aber auch monströse Geburten, 1. 135. de V. S., vgl. Glück a. a. D. S. 74 fgg. und die dort in Not. 10. zahlreich Angeff., Schult. et Smallenb. ad h. 1. tom. VII. p. 731 sq., Savigny S. 10. Not. r).

Anm. Es ist eine für Kriminal- wie für Zivilrecht gleich wichtige Frage, ob die Fähigkeit, außer Mutterleibe fortzuleben (s. §. Lebensfähigkeit oder Vitalität), nothwendige Bedingung sei, um als Mensch anerkannt zu werden, oder ob das blose Leben schon hinreiche? Die gewöhnliche Meinung, welcher noch jezt viele Zivilisten (vgl. z. B. Glück II. S. 83, XXVIII. S. 131, Schweppe, Hob. F. 59, Göschen, Vorles. §. 33, Warnkönig in Roßh. Zeitschr. II. S. 442 fgg.) und die bei Weitem meisten Kriminalisten (die hiervon gewöhnlich in der Lehre vom infanticidium handeln) folgen, nimmt das Erstre an und verlangt namentlich, ein Kind müsse wenigstens 181 Tage nach der Konzeption geboren sein. Die innern Gründe, die man hierfür anführt, und die sich darauf zurückführen lassen, daß das Leben eines noch nicht ausgetragenen Kindes ein bloses Scheinleben sei, beweisen offenbar zu viel, und darum gar nichts, denn das zwar ausgetragene, aber kurz nach der Geburt gestorbene Kind hat doch gewiß nicht weniger ein Scheinleben, und doch bezweifelt Niemand die Rechtssubjektivität eines solchen Kindes. Offenbar liegt diesem Argument eine Verwechslung des zur Rechtsfähigkeit, also zur Persönlichkeit allein erforderlichen physischen Lebens mit dem philosophischen Begriff von Leben, dem Leben mit Bewußtsein, zu Grunde. Wo möglich noch schwächer sind die für jene gewiß unnatürliche Ansicht angeführten geseßlichen Argumente. Besonders nämlich zieht man hierher die bekannten Aussprüche der 1. 12. de statu homin. und der 1. 3. §. 12. de suis et legit. (38, 16), aber hier ist nur gesagt: „ein Kind, welches am 182ten Tage nach der Ehe oder nach der Manumission der Mutter geboren ist, soll als ein eheliches, und resp. als ein von einer Freien konzipirtes präsumirt werden“, woraus doch offenbar nicht folgt, daß ein vor dem 182ten Tage nach der Zeugung geborenes Kind als ein rechtlicher abortus angesehen werden müsse. Ferner führt man noch 1. 2. und 1. 3. C. de postum. hered. instit. (6, 29) an. In der ersten Stelle heißt es nun freilich, durch einen abortus könne das Testament des Vaters nicht rumpirt werden; daß aber ein wirklich lebendes und mit menschlicher Bildung versehenes Kind darum ein abortus sei, weil es vor dem 182ten Tage nach der Konzeption geboren worden, ist weder dort, noch in einem andern Geseße gesagt. Und, wenn es endlich in 1. 3. C. cit. (T. 3.) heißt, ein gestorbenes Kind müsse, um als gewesenes Nechtssubjekt zu gelten, perfecte natus gewesen sein, so soll damit offenbar nicht die Lebensfähigkeit bezeichnet werden, sondern nur, das Kind

müsse, ehe es gestorben set, völlig von der Mutter gefchieden gewesen, es dürfe also nicht während des Geburtsakts selbst gestorben sein. (Wie dieses Leztre jezt von Sintenis I. §. 13. Not. 4. geleugnet werden kann, ist mir bei dem ganz unzweideutigen Ausspruch der 1. 3. cit. nicht wohl begreiflich). Die Kriminalisten pflegen sich noch für ihre Ansicht besonders auf die Ausdrücke der P. G. O. Art. 131. „lebendiges gliedmäßiges Kindlein“, „Kind, das Leben und Gliedmaaß empfangen hätt“ zu berufen. Aber gewiß dachte Karl hierbei nicht an unsern Begriff von Lebensfähigkeit, sondern er wollte nur die Tödtung monströser Geburten von dem Thatbestand des infanticidium ausschließen, und schon Remus überseßt jene Worte richtig mit „foetus vivus forma naturae congruente praeditus, infans vivus membris distinctis praeditus". Das Resultat ist also: da die Geseze nirgends mehr verlangen, als daß ein Kind mit menschlicher Bildung versehen und lebend zur Welt gekommen sei, so ist die weitere Annahme, daß auch noch Vitalität hinzukommen müsse, durchaus willkührlich, und zwar um so mehr, da auch kein in der Natur der Sache liegender Grund dafür angeführt werden kann. Vgl. auch 1. 12. §. 1. de liber. et postum. hered. inst. (28, 2): Quid tamen, si non integrum animal editum sit, cum spiritu tamen, an adhuc testamentum rumpat? Et hoc tamen rumpit. Erwägt man nun noch überdies, daß die ganze Lehre von den 182 Tagen offenbar unpraktisch ist, indem der Tag der Zeugung juristisch gar nicht festgestellt werden kann, so darf man sich darüber freuen, daß in der neueren Zeit die Mehrzahl der Zivilisten sich gegen dieselbe erklärt hat, vgl. z. B. Seuffert, Erörtr. I. S. 150 fgg., Dähne in Elver's Themis II. S. 356 fgg., Friß, Erl. zu Wening I. S. 133 fgg., Kierulff, Theorie I. S. 87. Not., Savigny, Syst. II. Beil. 3. S. 385 fgg., Holzschuher, Theorie I. S. 238 fgg., und die Lehrund Handbücher von Wening §. 58, Thibaut §. 121, Mühlenbruch §. 177. Not. 2, Boecking I. §. 32, Sintenis I. §. 13. Not. 8, Burchardi II. §. 22, Brinz §. 15, Keller §. 19. Eine mittlere Meinung, aber ohne gefeßlichen Grund, vertheidigen jezt Schilling, Lehrb. I. §. 25. und Puchta in Richter's Jahrb. 1840. S. 680 fgg. und im Lehrb. §. 114, indem sie zwar das Erforderniß der Vitalität annehmen, aber ohne alle Rücksicht auf die 182 Tage.

B. Von dem Aufhören der physischen Persönlichkeit durch den Tod.

S. 33.

si

1) Marcian. 1. 18. pr. de reb. dub. (34, 5): pariter decesserint, nec appareat, quis ante spiritum emisit, non videtur alter alteri supervixisse.

2) Tryphonin. 1. 9. §. 4. eod.: Si Lucius Titius cum filio pubere, quem solum testamento scriptum heredem habebat, perierit, intelligitur supervixisse filius patri, et ex testamento heres fuisse, et filii hereditas successoribus ejus defertur, nisi

contrarium approbetur. Quodsi impubes cum patre filius perierit, creditur pater supervixisse, nisi et hic contrarium approbetur.

3) Tryphonin. 1. 9. pr. eod.: Qui duos impuberes filios habebat, ei, qui supremus morietur, Titium substituit; duo impuberes simul in nave perierunt; quaesitum est, an substituto et cujus hereditas deferatur? Dixi: si ordine vita decessissent, priori mortuo frater ab intestato heres erit, posteriori substitutus; in ea tamen hereditate etiam ante defuncti filii habebit hereditatem. In proposita autem quaestione, ubi simul perierunt, quia, quum neutri frater superstes fuit, quasi utrique ultimi decessisse sibi videantur, an vero neutri, quia comparatio posterioris decedentis ex facto prioris mortui sumitur? Sed superior sententia magis admittenda est, ut utrique heres sit; nam et qui unicum filium habet, si supremum morienti substituit, non videtur inutiliter substituisse, et proximus agnatus intelligitur etiam, qui solus est, quique neminem antecedit, et hic utrique, quia neutri eorum alter superstes fuit, ultimi primique obierunt. (Die grammatische Schwierigkeit in dem Sage: in proposita autem quaestione rel. kann doch wohl nur durch eine Textveränderung gehoben werden. Ueber die verschiedenen Versuche vgl. Schult. et Smallenb. ad h. 1. tom. V. p. 468, Mühlenbruch und Schilling im ziv. Arch. IV. S. 415 fgg., Gaedcke, de jure commorientium p. 90 sqq. not. 97. Sehr ansprechend ist die Meinung von Rucker ad leg. 6. §. 1. quemadm. serv. amitt. L. B. 1751. sect. II. fin., in Oelr. thes. vol. I. tom. 1. p. 303. not., welcher Statt: quia, quum neutri rel. lies't: quaeritur, an, quum neutri rel., und dies dadurch rechtfertigt, daß aus dem abgekürzten q. an leicht quia habe entstehen können. Das Natürlichste ist aber gewiß, anzunehmen, daß hinter: ubi simul perierunt die Worte: num utrique heres sit durch Zufall ausgefallen sind; vgl. auch Arndts Lehrb. §. 27. Anm. 2).

Anm. 1. Wenn Jemand verschollen ist, so entsteht das unabweisliche Bedürfniß, einen bestimmten Moment für seinen Tod anzunehmen, damit darnach namentlich die Vermögens-Verhältnisse desselben regulirt werden können. In den Geseyen findet sich hierüber keine bestimmte Entscheidung, denn die Tabelle in 1. 68. ad leg. Falcid. (35, 2) hat einen ganz speziellen Zweck, und wenn in andern Stellen 100 Jahre als das höchst mögliche Lebensalter eines Menschen erwähnt werden, 1. 56. de usufr. (7, 1), so kann auch dies wohl schwerlich zum Zweck einer Todesvermuthung benußt werden. Es hat sich daher in der Praxis,

unabhängig von den Geseßen, aber mit Rücksicht auf Pf. 90. V. 1 die Meinung festgestellt, daß die Todesvermuthung eines Verschollenen mit der Vollendung des 70ten Lebensjahrs eintrete, wo aber doch erst noch eine Ediktalladung und eine Todeserklärung von Seiten des Richters folgen muß, vgl. Glück XXXIII. §. 1397. e. Pfeiffer, prakt. Ausf. Bd. IV. (1836) S. 364 fgg., und vor Allen Bruns im Jahrb. des gem. deutschen Rechts Bd. I. (1857) Nr. 5, bes. S. 103 fag. 123 fgg. 147 fgg. 174 fgg. 198 fgg. So allgemein dies auch anerkannt ist, so ist man doch über den Zeitpunkt, von welchem an die Folgen dez Todes eintreten sollen, also namentlich über den Moment der Erbschafts-Delation, sehr uneinig. Früher nahmen nicht Wenige an, man müsse, wenn einmal die Todeserklärung erfolgt sei, den Tod rückwärts vom Augenblicke der Verschollenheit an datiren (s. g. successio ex tunc), wobei man sich noch vorzugsweise auf 1. 10. pr. de captiv. et postlim. (49, 15): pater, qui non rediit, jam tunc decessisse intelligitur, ex quo captus est, zu berufen pflegte, vgl. z. B. außer vielen Aelteren Böhmer, Rechtsfälle Bd. III. S. 7 fgg., Hagemann, prakt. Erörtr. Bd. V. S. 223 fgg. Wie so ganz irrig dies aber sei, und wie wenig man sich dafür auf 1. 10. cit. berufen könne, wird jezt allgemein anerkannt, vgl. auch 1. 4. C. de postlim. revers. (8, 50), und man streitet h. 3. T. nur noch darüber, ob der Augenblick des vollendeten 70ten Jahrs, wie z. B. Seuffert, Erörtr. I. S. 53 fgg., Schweppe, Handb. I. S. 148, Thibaut in Braun's Erörtr. S. 455, Glück a. a. D. S. 296 fgg., Heise und Cropp, jurist. Abh. Th. II. S. 139, Pfeiffer a. a. D. S. 371 fgg., Savigny II. S. 18 fgg., Merkel in Weiske's Rechtsler. XI. S. 421 fgg. u. A. m. annehmen, oder vielmehr der des richterlichen Dekretz entscheide, was vorzüglich Gesterding, Nachforschungen Th. I. S. 338 fgg. vertheidigt, vgl. auch Eichhorn, Einleitung in das d. P. R. §. 327 und Mittermaier, Grunds. des gem. deutsch. Privatr. 7. Aufl. §. 448. Wenn man bei dieser Streitfrage, die. erst in der neueren Zeit entstanden ist, blos allgemeine Gründe der Zweckmäßigkeit und Rechtskonsequenz in's Auge faßt und dies ist der gemeinsame Fehler fast aller angeführter Schriftsteller so läßt sich für jede der beiden Meinungen recht viel Scheinbares vorbringen, und es ist nicht ohne Bedenken, von diesem Standpunkte aus die eine der andren vorzuziehen. In der That hat aber die heutige gemeinrechtliche Lehre von der Verschollenheit ihre positive Grundlage lediglich in der Doktrin und Praris der vorigen Jahrhunderte, und die hier angedeutete Streitfrage kann also niemals durch Argumentationen a priori ihre Lösung finden, sondern nur durch eine sorgsame historische Untersuchung darüber: in welchem Sinne die deutsche Praris die Ediktalien und die richterliche Todeserklärung aufgefaßt habe? Eine solche Untersuchung hat jezt Bruns in der angef. Abh. angestellt, und das m. E. ganz unzweideutige Ergebniß derselben ist, daß allerdings schon der Augenblick des vollendeten 70. Jahrs als der entscheidende angesehen werden muß. Diese Todesvermuthung hatte sich nämlich schon lange firirt, che nur überhaupt Ediktalien aufkamen, und nachdem diese ziemlich spät — (erst in der zweiten Hälfte des vorigen Jahrhunderts) gewöhnlich geworden waren, so wurden dieselben doch niemals als Voraussetzung für die Todes-Vermuthung aufgefaßt, sondern nur als Versuche,

den Verschollenen für den troß der schon begründeten Todes-Vermuthung doch immer noch gedenkbaren Fall des Lebenz zu einer Kundgebung zu veranlassen, und das mit diesen Ediktalien verbundene Präjudiz ging daher auch niemals darauf, daß nach Ablauf der Frist der Verschollene für todt erklärt, sondern nur darauf, daß das zurückgelassene Vermögen desselben an die Erben ausgeHändigt werden solle. In der Regel wurde sogar in der Ediktalladung selbst die bereits begründete Todesvermuthung noch besonders ausgedrückt: „Nachdem der N. N. das 70. Jahr erreicht und mithin pro mortuo zu achten, als wird derselbe, daferne er noch am Leben sein sollte, citirt“ u. s. w. Vgl. bef. Bruns a. a. D. S. 174 fgg. - Uebrigens versteht es sich von selbst, daß die Todesvermuthung des Verschollenen nur eine einfache juris praesumtio ist, und wird also namentlich nachher ein bestimmter Beweis über den wirklichen Zeitpunkt des Todes erbracht, so muß der Erbschafts-Anfall nach diesem, nicht aber nach dem Augenblick des vollendeten 70. Lebensjahrs bestimmt werden.

Anm. 2. Es ist nicht selten von großem praktischem Interesse, zu wissen, welche von zwei Personen früher verstorben sei, als die andere, und man denke nur in dieser Beziehung an den Fall, wenn die beiden fraglichen Personen sich gegenseitig beerben, eine jede von ihnen aber wieder andre geseßliche Erben hat, oder wenn von dem Ueberleben der einen Person die Wirksamkeit gewisser vertragsmäßiger oder leztwilliger Dispositionen abhängt. Man vgl. hierüber besonders Mühlenbruch im ziv. Arch. IV. S. 391 fgg. und Gaedcke, de jure commorientium. Rostock 1830. Vor allen Dingen ist natürlich darauf zu sehen, ob nicht der frühere oder spätere Tod des Einen bewiesen werden kann, und hierbei ist auch künstlicher Beweis, namentlich aus medizinischen Gründen nicht ausgeschlossen. Nur darf man dabei nicht in den, leider sehr häufigen, Fehler fallen, blose Wahrscheinlichkeiten als Beweis gelten zu lassen, und so ist es z. B. durchaus unzulässig, wenn man früher oft annahm, daß der Aeltere vor dem Jüngern gestorben sei (eine Meinung, wofür man sich sehr mit Unrecht auf 1. 15. pr. de inoff. test. (5, 2) zu berufen pflegte), daß der Stärkere den Schwächern überlebt habe, was auch noch Gaedcke a. a. O. S. 37 fgg. als Hauptgrundsah aufstellt, daß also namentlich regelmäßig der frühere Tod des Weibes vor dem Manne zu präsumiren sei u. dgl. m. Ist aber ein wahrer Beweis in dem konkreten Falle nicht möglich, so ist

1) für einen Fall eine praesumtio juris begründet, nämlich: wenn Aszendenten und Deszendenten zusammen eines s. g. unnatürlichen Todes gestorben sind, z. B. bei einem Schiffbruch, zur Pestzeit, im Kriege u. f. w., so soll das unmündige Kind als vor, das mündige aber als nach dem Aszendenten verstorben angesehen werden, T. 2. vgl. mit 1. 9. §. 1. de reb. dub. (in welchem Falle offenbar ein filius miles, also gewiß ein mündiges Kind supponirt wird), 1. 16. pr., 1. 22, 1. 23 eod., 1. 26 pr. de pact. dotal. (23, 4). — Mühlenbruch a. a. D., dem z. B. Wening §. 58 ganz folgte, stellt freilich diese Präsumtion in mehrfacher Beziehung weiter dar, als sie in unsern Geseyen verkommt, denn einmal beschränkt er dieselbe nicht auf einen gleichzeitig über Mehrere hereinkrechenden unnatürlichen Tod, sondern faßt sie ganz allgemein auf, und dann will er den ersten Sah nicht auf Aszendenten und