mir etwas zurückbehalte, und es ist dabei jedenfalls irrelevant, ob das Zurückbehaltene mir nüßlich ist oder nicht. Nun ist aber die Servitut nur ein intellektueller Theil des Eigenthums, und es muß also, wenn man sich eine Servitut reservirt, ganz dasselbe gelten, wie wenn ich z. B. von einem sechsbändigen Werke blos fünf Theile auf den andern übertrage, den sechsten mir ganz nußlosen, aber zurückbehalte. Gaedke hingegen geht von dem Saße aus: ein vorhandenes Recht geht nicht schon dann verloren, wenn Umstände eintreten, unter denen es nicht hätte entstehen können, sondern nur erst dann, wenn die Voraussetzungen des Erwerbs in contrarium umgekehrt sind (vgl. z. B. die Lehre vom Verlust des Besizes). So wahr es nun also auch sei, daß eine Servitut nicht anders konstituirt werden könne, als wenn ein Vortheil für den Konstituenten daraus erwachse, so gehe doch ein solches Servitutenrecht nicht schon durch das blose Nichtvorhandensein dieser utilitas, sondern nur erst durch eintretende Unmöglichkeit derselben verloren. Werde nun eine Servitut reservirt, so handele es sich nicht sowohl um Erwerb, als vielmehr um Verlust des fraglichen Rechts, da ja dasselbe anch schon vor Uebertragung der Sache bei dem Eigenthümer vorhanden gewesen sei, und daraus erkläre es sich konsequent, daß bei einer solchen Reservation nicht sowohl darauf gesehen werde, ob die reservirte Servitut dem Nebertragenden wirklich nüßlich sei, als vielmehr nur darauf, ob eine utilitas wenigstens möglich sei). Einen ganz andern Weg dagegen schlägt Hufeland, Handb. Th. II. Abh. 2. S. 88 fgg. ein. Er unterscheidet nämlich zwischen dem interesse und dem utile; das erstere sei der blos gedachte, also nur in der Vorstellung begründete, Vortheil, und ein solches Interesse müsse nach 1. 15. cit. bei Konstituirung einer Servitut stets vorhanden sein, so daß also, wenn gar kein Nußen denkbar sei, auch die Servitut nicht zur Eristenz kommen könne: das leßtre aber sei der wirkliche, den Werth des Grundstücks in der That erhöhende Nußen, und eine solche Utilitas sei in Gemäßheit der 1. 19 cit. zur Begründung einer Servitut nicht erforderlich, vgl. auch Ordolff cit. p. 32 sqq., welcher jedoch von Hufeland insofern abweicht, daß er das, was Hufeland für alle Servituten annimmt, auf reservirte Servituten beschränkt. Goldschmidt endlich in v. Löhr's Magaz. III. S. 480 fgg. glaubt, daß zwar allerdings eine Servitut nicht in der Art vorkommen könne, daß der Eigenthümer sich nur eines Rechts entäußere, ohne daß dadurch ein Andrer irgend eine Befugniß erhalte (1. 15. cit.), daß jedoch dann, wenn wirklich eine solche Befugniß eingeräumt sei, es nicht darauf ankomme, ob sie auch einen Nußen gewähre (1. 19. cit.). Vgl. überhaupt über die verschiedenen Ansichten Gaedke 1. c. sect. II. pag. 10 sqq. Die natürlichste Ansicht ist aber wohl die, wornach in der 1. 19. cit. nur der gewiß richtige Saß: „daß es kein Hinderniß einer Prädialservitut sei, wenn auch ein einzelner Besißer des herrschenden Grundstücks aus individuellen Gründen keinen Nußen daraus ziehe“, auf den Fall angewendet wird, wenn die errichtete Servitut gerade für den Konstituenten unnüß ist, und daraus erklärt es sich, weshalb der Jurist gerade der reservirten Servitut erwähnt, denn abgesehen von diesem Falle der Reservation möchte es wohl kaum vorkommen, daß sich Jemand eine ihm ganz unnüße Servitut errichten läßt; vgl. auch Zachariä a. a. D. §. 5. a. E., Glück IX. S. 13, v. Löhr in seinem Magaz. III. S. 489 fgg., Dirksen, verm. Schriften I. S. 112 fgg., Puchta, Kurs. der Instit. II. §. 252. Not. h., Zielonaci S. 52 fgg., Elvers S. 139 fg., Muther, comm. in fr. 6. comm. praed. p. 30 sqq. (deren Darstellungen es jedoch meist unerklärt lassen, weshalb der Jurist gerade die reservirte Servitut hervorgehoben habe, weil sie nicht annehmen, daß der Jurist den oben bemerkten Sah gerade für den Fall habe anwenden wollen, wenn die Servitut dem ersten Inhaber keinen Nußen gewähre). B) Verschiedene Arten der Servituten. Im Allgemeinen. S. 339. Anm. Die bei Weitem wichtigste Eintheilung der Servituten ist die nach dem berechtigten Subjeft in servitutes personales (personarum servitutes, servitutes in personam constitutae, hominum servitutes) und reales (rerum s. praediorum servitutes, servitutes in rem constitutae, sehr häufig auch servitutes schlechthin). - I. Servitutes personales sind diejenigen, welche einer bestimmten physischen oder juristischen Person zustehen, und mit deren Tode von selbst erlöschen. Als die vorzüglichsten Spezies, und zwar namentlich als solche, welche niemals auch als Realservituten bestellt werden können, werden bekanntlich die vier aufgeführt: ususfructus, usus, habitatio und oporae servorum s. animalium. Daß dies aber nicht die einzig möglichen sind, sondern daß alle Befugnisse, die nach den in dem vorigen Sen aufgestellten Grundsäßen überhaupt als Servituten bestellt werden können, auch als Personalservituten vorkommen können, und daß dies namentlich auch bei solchen Befugnissen der Fall ist, welche gewöhnlich als Realservituten konstituirt werden (servitus aquae haustus, pascendi, itineris u. dgl. m.), kann ungeachtet des energischen Widerspruchs von vielen Aelteren, und unter den Neueren besonders von Cohnfeldt, die s. g. irregulären Servituten nach röm. Rechte. Leipzig 1862 schon der Natur der Sache nach nicht bezweifelt werden, und ist auch in den Geseßen anerkannt, 1. 32. de usufr. (7, 1), l. 4. 6. pr., 1. 37. de S. P. R. (8, 3), l. 6. de servit. leg. (33, 3), 1. 14. §. 3. de aliment. leg. (34, 1). Hierauf gründete sich denn auch eine von den früheren Juristen sehr allgemein angenommene Eintheilung der Personalservituten in regulares und irregulares, indem man zu den leßtern gerade die Personalservituten zählte, die gewöhnlicher als Nealservituten bestellt werden. Die neuern Juristen pflegen aber, besonders auf die Auktorität v. Löhr's in sein. Magaz. III. S. 495 fgg. diese Eintheilung zu verwerfen, weil die Theorie der f. g. servitutes irregulares gar keine Eigenheit habe, indem eine solche Servitut, wenn sie als Personalservitut konstituirt werde, auch ganz nach den Prinzipien dieser leßtern, und zwar namentlich als beschränkter usus oder ususfructus beurtheilt werden müsse. Doch aber nimmt Mühlenbruch im ziv. Arch. XV. S. 382 fgg., dem auch Molitor cit. p. 294 fgg. vollständig beistimmt, jene Eintheilung wieder in Schuß, indem er die schon in der Glosse ad 1. 32. de usufr., ad 1. 4. 6. de serv. praed. rust. angenommene Ansicht zu vertheidigen sucht, daß bei Personalservituten, welche regelmäßig nur als Realservituten bestellt würden, doch noch immer ein Prädium vicinum erfordert werde, und er stüßt sich dabei auf die vielbesprochene 1. 14. §. 3. de alim. v. cibar. legat. (Ulp. lib. II. Fideic.): Quidam libertis suis ut alimenta, ita aquam quoque per fideicommissum reliquerat. Consulebar de fideicommisso, quum ea in regione Africae vel forte Aegypti res agi proponeretur, ubi aqua venalis est. Dicebam igitur, esse emolumentum fideicommissi, sive quis habens cisternas reliquerit, sive non, ut sit in fideicommisso, quanto quis aquam esset comparaturus; nec videri inutile esse fideicommissum, quasi servitute praedii non possessori vicinae possessionis relicta. Nam et haustus aquac ut pecoris ad aquam appulsus est servitus personae, tamen ei, qui vicinus non est, inutiliter relinquitur; in eadem causa erunt gestandi, vel in tuo uvas premendi, vel areae tuae ad frumenta caeteraque legumina exprimenda utendi, haec enim aqua personae relinquitur". Mühlenbruch nimmt nämlich an, der ganze Passus von „nam et haustus exprimenda utendi sei ein rein parenthetischer Saß, der dazu bestimmt sei, den in den vorhergehenden Worten angedeuteten Zweifelsgrund näher zu entwickeln, und der Inhalt desselben sei eben nur der, daß auch dann, wenn der aquae haustus oder andere Realservituten als servitutes personae fonstituirt würden, doch immer ein praedium vicinum vorausgesezt werde. Die leztern Worte haec enim aqua personae relinquitur" schlössen sich dann unmittelbar an die früheren „nec videri inutile esse fideicommissum" rel. an, indem fie den Grund enthielten, weßhalb der da angedeutete und in der Parenthese näher ausgeführte Zweifelsgrund hier nicht passe, und ihr Sinn sei: es sei hier gar nicht von einer Servitut, sondern nur von einem persönlichen Forderungsrechte die Rede; vgl. auch Böcking, Pand. II. §. 161. Anh. 2. S. 221 fg. So scharfsinnig auch diese Erklärung ist, und ein so großer Vorzug derselben es auch ist, daß wir dadurch aller, ohnedies unvermeidlichen, Tertes-Veränderung überhoben würden, so kann ich derselben doch unmöglich beistimmen, und zwar aus folgenden Hauptgründen: a) der Gedanke, welchen Ulpian in der angeblichen Parenthese ausgesprochen hätte, ist so inkonsequent und unnatürlich, daß ich nicht glauben kann, er sei von den römischen Juristen gebilligt worden. Die bei Prädialservituten nöthige Vicinität der beiden Grundstücke ist nämlich nicht sowohl ein selbstständiges Requisit hierbei, als vielmehr eine blose Konsequenz des gerade für diese Art der Servituten charakteristischen Prinzips, daß der daraus erwachsende Nußen für jeden Besizer des herrschenden Grundstücks gleich möglich sein müsse (s. unten §. 340. Anm.). Bei Personalservituten fällt nothwendig dieses lettre Prinzip weg, und es würde also offenbar ganz ungehörig sein, doch die Vicinität zu verlangen, da dieselbe nur Sinn und Bedeutung in Folge jenes Prinzips hat. Wie wenig dies aber auch die Ansicht der römischen Juristen war, erhellt aus 1. 6. pr. de S. P. R., denn wäre bei den s. g. servitutes irregulares wirklich ein praedium vicinum erforderlich gewesen, so hätte man nothwendig auch die damit zusammenhängende andre Beschränkung der Realservituten, daß nämlich die Befugniß nicht über das Bedürfniß des herrschenden Grundstücks hinausgehen dürfe, annehmen müssen, wovon das bestimmte Gegentheil aus 1. 6. cit. hervorgeht. b) Wenn in unserm Geseze blos von einem Obligations-Anspruch auf freies Wasser, wie Mühlenbruch_annimmt, die Rede wäre, so wäre der ganze von dem Rechte der Prädialservituten entlehnte Zweifel gegen die Giltigkeit eines solchen Fideikommisses wahrhaft lächerlich gewesen, und kaum begreiflich würde es sein, daß Ulpian einen solchen ganz ungehörigen Zweifelsgruud, den er kurzer Hand als absurd hätte abweisen müssen, noch in einem besondern parenthetischen Saße ziemlich weitläufig erponirt hätte. c) Nach Mühlenbruch sollen die leßten Worte den Grund enthalten, weßhalb die angeführte ratio dubitandi in dem vorgelegten Falle nicht anwendbar sei, und zwar soll dieser Grund darin bestehen, daß hier ja keine Personalservitut, sondern nur ein obligatorischer Anspruch durch das Vermächtniß begründet werden solle. Nun gebe ich zwar zu, daß die Worte: „haec enim aqua personae relinquitur" wirklich auf ein solches Obligations-Verhältniß bezogen werden können, aber Niemand kann leugnen, daß sie grammatisch möglicher Weise auch auf eine Personal-Servitut anwendbar sind. Wie hätte aber Ulpian, dem es nach Mühlenbruch's Auslegung bei diesen Worten gerade darauf ankam, die Qualität einer Personal-Servitut in Abrede zu stellen, einen Ausdruck gebrauchen können, der gleich gut auf eine Personal-Servitut, wie auf ein bloses ObligationsVerhältniß bezogen werden kounte? Wäre die ratio decidendi wirklich die gewesen, daß hier eine blose Obligation, keine Servitut, in Frage stehe, so hätte Ulpian nothwendig eine andre Wendung gebrauchen müssen. Nach dem hier Bemerkten kann ich nur der von den Meisten (vgl. Glück IX. S. 19 fgg. und die da Angeff., s. auch Roßhirt, die Lehre von den Vermächtnissen Th. II. S. 83 fgg., Zachariä im ziv. Arch. XXVII. S. 46 fgg., Elvers S. 198 fgg., Fuchs im prakt. Arch. IV. S. 313 fgg., Puchta, Lehrb. §. 180. Not. d., Arndts, Lehrb. §. 177. Anm. u. A. m.) vertheidigten Meinung beistimmen, daß in unserm Geseße allerdings von einer durch Vermächtniß anbefohlenen Personal-Servitut die Rede sei, und der gegen die Zulässigkeit eines solchen Fideikommisses mögliche Einwand in den Worten: „nam et haustus" rel. widerlegt, nicht aber weiter ausgeführt werde, und daß demgemäß dieser Passus, mit Veränderung der herkömmlichen Interpunktion und mit Einschiebung eines non so gelesen werden müsse: „Nam et haustus aquae ut pecoris ad aquam appulsus est servitus; personae tamen ejus, qui vicinus non est, non inutiliter relinquitur etc.“ (die von Zachariä a. a. D. noch weiter vorgeschlagene Veränderung in den Schlußworten: „haec enim aeque personae relinquuntur ist zwar sehr sachgemäß, aber doch nicht wesentlich nöthig). Durch diese einfachen, aus den obigen Bemerkungen sich leicht rechtfertigenden, Veränderungen bekommt die Stelle wahren Zusammenhang und innere Haltung, und es wird dann in derselben nur das der Rechtskonsequenz auch durchaus angemessene Prinzip ausgesprochen, daß bei einer Personalservitut ein praedium vicinum niemals juristisches Erforderniß ist, und daß überhaupt Grundsäße, die aus dem eigenthümlichen Charakter der Realservituten hervorgehen, auf PersonalServituten selbst dann nicht angewendet werden können, wenn solche Befugnisse Gegenstand derselben sind, die sonst gewöhnlich nur als Realservituten bestellt werden. Es ist dies so wahr, daß es vielmehr regelmäßig gerade dann zur Konstituirung einer solchen Personal-Servitut kommt, wenn zur Bestellung einer Realservitut irgend ein nothwendiges Requisit, z. B. ein praedium dominans, oder ein praedium vicinum, oder eine perpetua causa u. dgl. fehlt, und der Berechtigte sich doch nicht mit blos obligatorischen Ansprüchen begnügen will. Die Annahme von s. g. servitutes personales irregulares hat demnach gewiß keinen juristischen Werth. Vgl. überhaupt Zachariä v. Lingenthal im ziv. Arch. XXVII. 1, welcher auch noch mit Recht darauf aufmerksam macht, daß sich von dem hier behandelten Falle wesentlich der andre unterscheidet, wenn eine Prädialservitut dem Eigenthümer eines Grundstücks auf Lebenszeit eingeräumt wird; denn dieses ist eine wahre Prädialservitut, und steht in allen Beziehungen unter deren Grundsäßen, mit der einzigen Modifikation, daß sie nicht auch auf die Successoren übergeht, einer Modifikation, die zwar nach strengem Rechte unzulässig ist, aber doch durch exceptio pacti oder doli vermittelt werden kann, 1. 4. de servit. (8, 1). (Die neuerlich von Cohnfeldt a. a. D. S. 70 fgg. vertheidigte Ansicht, daß die 1. 14. §. 3. cit. sich in Wahrheit gar nicht mit unsrer Frage beschäftige, und der ganze Schlußsaß von: nam et haustus aquae an nichts als eine unechte Randglosse sei, dürfte sich schwerlich viele Anhänger verschaffen). II. Eine servitus realis wird im Gegensatz zur personalis einem Grundstück bestellt, so daß dieses gewissermaßen als Subjekt betrachtet werden muß (1. g. praedium dominans), und auch als Objekt muß hierbei, anders wie bei Personalservituten, nothwendig ein Grundstück vorkommen (f. g. praedium serviens). Hierbei wird aber wieder zwischen den servitutes praediorum urbanorum und rusticorum unterschieden, pr. §. 1. J. de servit. (2, 3), 1. 1. de serv. (8, 1), Rubr. Dig. VIII. 2. 3. 4, und auf diese Eintheilung bezieht sich wohl auch gewiß der freilich vielfach gedeutete (vgl. Westphal, de libert. et servit. praed. §. 530. not. 478, Glück IX. S. 26 fgg., Schulting, Not. ad Dig. ad h. 1. tom. II. p. 288.) Ausspruch des Paulus in 1. 3. de servit. „Servitutes praediorum aliae in solo, aliae in superficie consistunt", vgl. 1. 20. pr. de S. P. U. (8, 2), l. 13. pr. de S. P. R. (8, 3), Harmenopul. II. 4. §. 117. (edid. Heimb. Lips. 1851. p. 298). Ueber den wahren Sinn dieser Eintheilung herrscht aber noch immer Streit, obwohl h. z. T. die Ansicht vorherrscht, daß die Qualität des herrschenden Grundstücks je nachdem dies nämlich ein Gebäude oder ein leerer Plaß sei — entscheidend sei, vgl. außer den Lehrbb. auch noch Glück IX. S. 21 fgg., Unterholzner, Verjährungsl. II. S. 120 fgg., Hoffmann I. S. 28, Zachariä v. Lingenthal, über die Unterscheid. zwischen servit. rust. und urb. Heidelb. 1844. S. 95 fgg., Zielonacki a. a. D. S. 28 fgg. Doch wollen Andre umgekehrt Alles auf die Qualität des dienenden Grundstücks stellen, vgl. die bei Glück S. 22. Not. 59. Angeff., und wieder Andre behaupten, servitutes praediorum urbanorum seien diejenigen, „welche ohne Gebäude nicht bestehen können, gleichviel übrigens, ob das herrschende oder das dienende Grundstück, oder endlich ob beide ein Gebäude sein müssen: servitutes praedior. rusticor. dagegen seien diejenigen, welche auch |