Eigenthums," die zweite dagegen, wenn er wegen eines angeblichen ihm konstituirten jus tollendi höher bauen will – ist mir nicht ganz zweifellos, obwohl sich hierdurch am Beßten der weitere Ausspruch des §. 2. J. de act. erklärt, wornach wegen des jus altius non tollendi wirklich die actio negatoria als die zuständige Klage erscheint. Wäre diese Institutionen-Stelle nicht, so würde ich unbedenklich zum Schuß des jus altius non tollendi in allen Fällen nur die actio confessoria statuiven, weil als nächstes Fundament, mag der Gegner sein Höherbauen gründen worauf er will, doch immer die Existenz der serv. altius non tollendi erscheint. Die Institutionen-Stelle ganz zu ignoriren, weil die für die actio negatoria gewählten Beispiele nur von den Kompilatoren herrührten, welche die von Gaius für die actio confessoria angegebenen Beispiele rein mechanisch umgekehrt hätten, ist doch wohl zu gewagt, obwohl man durch die Vergleichung mit Gai. IV. 3. leicht auf diesen Gedanken kommen kann, indem Gaius wirklich für die actio negatoria keine Beispiele anführt, sondern nur allgemein sagt: item actio ex diverso adversario est negativa.

Duch diese Bemerkungen möchten sich wohl die Einwendungen beseitigen, welche in neuerer Zeit besonders von Schilling a. a. D. S. 144 fgg. und Friz a. a. D. S. 357 fgg., vgl. auch Puchta, Syst. S. 90 fgg. Anm., Kurs. der Institut. II. §. 253. a. E., Lehrb. §. 154. a. E., Rudorff, Grundr. S. 154 fg., Schrader, comm. perp. ad §. 2. J. de act. p. 634, Pernice, commentt. duae. Hal. 1855. p. 143 sqq. u. A. m. gegen die hier vertheidigte Meinung vorgebracht worden sind, und als praktisch-wichtiges Resultat nuscrer Ausführung stellt sich insbesondere der Saß heraus: die gänzliche oder theilweise (ein Beispiel hiervon s. in 1. 26. de exc. rei judic.:,egi tecum, jus mihi esse, aedes meas usque ad X pedes altius tollere rel.). Aufhebung einer serv. praed. urb. enthält immer auch die Konstituirung einer neuen Servitut, und es erlöscht demnach eine solche Servitut nur dann, wenn auch die Requisite zur Begründung einer Servitut von der andern Seite vorhanden sind.

Uebrigens ist schon oben bemerkt worden, daß auch noch h. z. T. die ganze hier behandelte Frage sehr streitig ist, und man ist dabei so weit gegangen, daß man, freilich gegen sehr bestimmte Quellenzeugnisse, dem jus tollendi u. f. w. den Charakter einer Servitut ganz abgesprochen hat, vgl. z. B. Friß a. a. D. Abgesehen hiervon, und abgesehen ferner von der freilich noch viel irrigern Meinung, daß die serv, altius tollendi und altius non tollendi identisch gewesen seien (!), vgl. darüber Glück X. S. 86 fgg., sind noch folgende Ansichten hier zu berühren:

a) Sehr gewöhnlich faßt man auch noch h. z. T. das jus alt. toll. als die Servitut auf, vermöge deren man höher bauen dürfe, als es geseßliche, den Vortheil des Nachbar berücksichtigende, Vorschriften gestatteten. Wenn es bewiesen wäre, daß es bei den Römern allgemeine (nicht blos auf die Stadt Nom, und später Konstantinopel bezügliche) Baugeseße dieser Art gegeben habe, und wenn es ferner dargethan werden könnte, daß dgl. Baugeseße bei den Römern nicht dem jus publicum angehört, sondern durch Privat-Dispositionen hätten aufgehoben werden können (ein Beweis, den Schilling a. a. D. S. 149 fgg. versucht, vgl. auch Fernice cit. p. 146 sqq., Witte in der Gieß. Zeitschr.

N. F. XIII. S. 403 fgg., aber nicht erbracht hat, so daß ich noch immer mit Dirksen in Zeitschrift für gesch. Rw. II. S. 418. eine solche Annahme für eine petitio principii erklären muß); wenn, sage ich, diese Beweise geführt werden könnten, so würde ich nicht anstehen, dieser Meinung mich in der Art anzuschließen, daß ich sie mit der in dem Obigen vertheidigten kumulirte, wie dies wirklich von Mehrern geschehen ist, namentlich von den oben S. 729 angeff. Glück, Göschen, Schweppe und Mühlenbruch. Hierin aber den ausschließlichen Begriff der serv. altius tollendi seßen zu wollen, vgl. z. B. außer vielen Aelteren Stever cap. III. §. 5, Schilling a. a. D., Thibaut, Syst. §. 753, Puchta, Syst. S. 91, Hoffmann I. S. 111, Sintenis I. S. 572. Not. 19, Arndts, Lehrb. §. 185. Anm. 6, Witte a. a. D. u. A. m. halte ich, auch abgesehen von den obigen Erörterungen, schon darum für inkonsequent, weil durch solche Langeseye doch offenbar nichts, als eine gefeßliche servitus altius non tollendi begründet wäre; und wenn man in der Aufhebung dieser gefeßlichen Servitut die Konstituirung einer neuen sieht, warum sollte nicht dasselbe auch bei der Aufhebung einer durch Privat-Disposition errichteten gelten?

b) Manche beschränken das jus altius tollendi auf den Fall, wenn eine servitus altius non tollendi theilweise aufgehoben werden soll, wovon ein Beispiel in 1. 26. de exc. rei judic. vorkommt. Dies sei nämlich wegen Untheilbarkeit der Realservitut nicht anders möglich, als durch Begründung einer neuen Servitut, während im Falle einer gänzlichen Aufhebung niemals von einer neuen Servitut die Rede sein könne. Vgl. z. B. Rudorff, Grundr. S. 154 fg., Puchta, Kurs. der Justit. II. 253. a. E., Lehrb. §. 184 a. E. (welcher Leßtre übrigens auch noch aus 1. 15. de op. novi nunc. einen zweiten Fall des jus altius tollendi ableiten will), Boecking §. 171 geg. E. (welcher im Wesentlichen mit Puchta übereinstimmt), Pernice cit. (welcher aber aus 1. 11. pr. de serv. pr. urb. noch einen zweiten, und zwar seiner Meinung nach den Hauptfall der Servitut konstruiren will).

c) Scheurl in der gesch. Zeitschr. XII. S. 255 fgg. denkt sich das jus altius tollendi so, daß zwei Hauseigenthümer es wohl in ihrem Interesse finden könnten, die allerdings schon in dem Eigenthumsrecht liegenden Befugnisse, höher zu bauen u. dgl. m. „vertragsmäßig zu ordnen, denselben eine feste rechtliche Form, und dabei zugleich bestimmte Schranken zu geben“. Da aber hierbei offenbar der Eigenthümer nichts gewinnen kann, sondern vielmehr Befugnisse verliert, welche ihm vermöge seines Eigenthums zuständen: so würde es doch gewiß sehr sonderbar sein, für diesen verlierenden Eigenthümer ein ServitutenRecht annehmen zu wollen.

d) Viele (vgl. Glüd X. S. 87 fgg.) wollen unter dem jus altius tollendi das Recht verstehen, des Nachbars Gebäude erhöhen zu dürfen, eine Ansicht, die namentlich mit §. 2. J. de act. gewiß nicht in Uebereinstimmung gebracht werden kann, Glück a. a. D. Doch hält auch noch Mühlenbruch a. a. D. mit Berufung auf 1. 7. si serv. vind. diesen Begriff für möglich.

e) Elvers S. 345 fgg. will die Erscheinung, daß die Aufhebung einer Servitut wieder als Servituten-Errichtung aufgefaßt sei, nicht als eine Eigenheit

der serv. urbanae überhaupt, sondern nur der negativen Servituten ansehen, und sie daraus erklären, daß die Römer sich zum Zweck des Verzichts der in jure cessio bedient hätten, deren Formen jene Auffassung habe herbeiführen müssen; vgl. auch Keller, Pand. §. 172.

f) Die serv. stillicidii avertendi wird von sehr Vielen im Gegensaß zu unserer obigen Ausführung für die Servitut erklärt, vermittelst deren der Nachbar ein Recht auf unser Regenwasser erhält, so daß wir es demselben nicht entziehen dürfen, und Andere verstehen darunter die Servitut, vermöge deren man nicht schuldig sei, das Regenwasser eines Andern aufzunehmen, obwohl man ohnedies vermöge besonderer gesetzlicher Bestimmung dazu verpflichtet sei (eine Begriffsbestimmung, die der bei lit. a. angedeuteten Meinung über das j. alt. toll. entspricht); s. hierüber Glück X. S. 125 fgg.

2) Personalservituten.

a) Ususfructus.

Inst. II. 4. de usufructu; Dig. VII. 1. de usufructu et quemadmodum quis utatur, fruatur; Cod. III. 33. de usufructu (et habitatione et ministerio servorum). - Vat. fr. §. 41 sqq. Galvanus, de usufructu diss. var. Pat. 1650. fol., zuletzt Tüb. 1788. 4, Noodt, de usufr. libri II., in opp. tom. I. p. 337 sqq., Majansii dispp. nr. II, Glück, Komm. IX., Pellat, sur la proprieté et sur l'usufruit. Par. 1853. p. 49 fgg., p. 84 fgg., Elvers S. 448 fgg.

a) Begriff und Arten.

S. 343.

Paul. 1. 1. de usufr.: Ususfructus est jus alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia.

8) Rechte des Usufruktuar.

S. 344.

1) Paul. 1. 59. §. 1. h. t.: Quidquid in fundo nascitur, vel quidquid inde percipitur, ad fructuarium pertinet; pensiones quoque jam antea locatorum agrorum, si ipsae quoque specialiter comprehensae sint. Sed ad exemplum venditionis, nisi fuerint specialiter exceptae, potest usufructuarius conductorem repellere.

2) Idem 1. 13. quib. mod. ususfr. amitt. (7, 4): Si fructuarius messem fecit, et decessit, stipulam, quae in messe jacet, heredis

ejus esse Labeo ait, spicam, quae terra teneatur, domini fundi esse, fructumque percipi spica aut foeno caeso, aut uva ademta, aut excussa olea, quamvis nondum tritum frumentum, aut oleum factum, vel vindemia coacta sit. Sed ut verum est,

quod de olea excussa scripsit, ita aliter observandum de ea olea, quae per se deciderit. Julianus ait, fructuarii fructus tunc fieri, quum eos perceperit, bonae fidei autem possessoris mox, quum a solo separati sint.

3) Scaevola 1. 58. pr. h. t.: Defuncta fructuaria mense Decembri, jam omnibus fructibus, qui in his agris nascuntur, mense Octobri colono sublatis, quaesitum est, utrum pensio heredi fructuariae solvi deberet, quamvis fructuaria ante Kal. Martias, quibus pensiones inferri debeant, decesserit, an dividi debeat inter heredem fructuariae et Rempublicam, cui proprietas legata est? Respondi, Rempublicam quidem cum colono nullam actionem habere, fructuariae vero heredem sua die secundum ea, quae proponerentur, integram pensionem percepturum.

4) Ulp. l. 13. §. 4. h. t.: Fructuarius causam proprietatis deteriorem facere non debet, meliorem facere potest. Et aut fundi est ususfructus legatus, et non debet neque arbores frugiferas excidere, neque villam diruere, nec quidquam facere in perniciem proprietatis. Et si forte voluptare fuit praedium, viridaria vel gestationes vel deambulationes arboribus infructuosis opacas atque amoenas habens, non debebit dejicere, ut forte hortos olitorios faciat, vel aliud quid, quod ad reditum spectat. §. 5. Inde est quaesitum, an lapidicinas, vel cretifodinas, vel arenifodinas ipse instituere possit? Et ego puto, etiam ipsum instituere posse, si non agri partem necessariam huic rei occupaturus est. Proinde venas quoque lapicidinarum et hujusmodi metallorum inquirere poterit; ergo et auri, et argenti, et sulphuris, et aeris, et ferri et ceterorum fodinas, vel quas paterfamilias instituit, exercere poterit, vel ipse instituere, si nihil agriculturae nocebit. Et si forte in hoc, quod instituit, plus reditus sit, quam in vineis, vel arbustis, vel olivetis, quae fuerunt, forsitan etiam haec dejicere poterit, siquidem ei permittitur meliorare proprietatem.

Anm. 1. Was die Rechte des Usufruktuar an Holzungen und Wäldern anbelangt, so treten hier durchaus uur die allgemeinen Prinzipien ein, so häufig man auch Eigenthümlichkeiten hat statuiren wollen; vgl. jezt auch Laspeyres, vom Nießbrauch an Waldungen im ziv. Arch. XIX. S. 71 199,

Hoffmann I. S. 137 fgg., Zielonaci S. 104 fgg. Folgende Punkte sind hier hervorzuheben:

1) Bei einer silva caedua im weitern Sinne des Worts, d. h. bei einem Walde, dessen wesentlicher Zweck Holzzucht ist, wobei also die Bäume zum Abhauen bestimmt sind, im Gegensaß zu Weinbergen, Parkanlagen, Obstplantagen, u. s. w. (über diesen Begriff vgl. 1. 30. de V. S. und Laspeyres S. 76 fgg.) hat der Usufruktuar das volle Benußungsrecht, nicht blos bis zum Belauf des Bedürfnisses, sondern in der Art, daß ihm auch das Verkaufsrecht zusteht, 1. 9. §. 7. de usufr., 1. 22. pr. de usu et habitat. (7, 8), und nur die Schranke versteht sich schon aus dem Wesen des Ujusfruktus von selbst, daß er den Wald selbst nicht verschlechtern darf, so daß ihm also nur ein forstmäßiger Holzhieb zu gestatten, und er zu gehöriger Nachpflanzung unbedingt verpflichtet. ist, s. auch Laspeyres S. 90 fgg. Sehr allgemein fügt man aber noch die viel weiter gehende Beschränkung hinzu, daß das Recht des Holzhiebs und Holzverkaufs in dem eben angegebenen Sinne dem Usufruktuar nur dann eingeräumt werden könne, wenn die Waldung das eigentliche Objekt des Nießbrauchs ausmache, während, wenn dieselbe nur Zubehör des in Nießbrauch befindlichen Grundstücks sei, der Usufruktuar nur so viel Holz schlagen dürfe, als das Bedürfniß des Grundstücks erheische, 1. 9. §. 7. de usufr.:

Instrumenti autem fructum habere debet, vendendi tamen facultatem non habet. Nam etsi fundi ususfructus fuerit legatus, et sit ager, unde palo in fundum, cujus ususfructus legatus est, solebat paterfamilias uti, vel salice vel arundine, puto fructuarium hactenus uti posse, ne ex eo vendat, nisi forte salicti ei, vel silvae palaris vel arundineti ususfructus sit legatus; tunc enim et vendere potest. Nam et Trebatius scribit, silvam caeduam et arundinetum posse fructuarium caedere, sicut paterfamilias caedebat, et vendere, licet paterfamilias non solebat vendere, sed ipse uti; ad modum enim referendum est, non ad qualitatem utendi".

Gewiß mit Recht ist aber schon in der Glosse ad h. 1. (vgl. auch Donell., comm. jur. civ. X. 7, Voet., ad Pand. VII. 1. §. 22.), und in neuerer Zeit besonders von Laspeyres in der angef. Abh. darauf aufmerksam gemacht worden, daß der ager unde palo paterfam. uti solebat, nicht, wie man gewöhnlich annimmt, ein Theil des zum Nießbrauch gegebenen fundus, fondern ein davon getrenntes selbstständiges Grundstück ist, dessen sich nur der Testator bei der Bewirthschaftung jenes andern fundus in der angegebnen Weise bediente; vgl. auch Schol. ad Basil XVI. 1. 9. §. 7. (bei Zachariae suppl. Basil. Heimb. p. 65. und in gesch. Zeitschr. XIV. S. 126 fgg.). Auf diese Stelle kann also unmöglich die gewöhnlich gemachte Unterscheidung, ob der Nießbrauch an einem Walde eingeräumt worden sei, gegründet werden, und da sich hierfür auch kein anderes Gesez auführen läßt, so muß sie gewiß ganz verworfen werden, da sie mit den allgemeinen Prinzipien des Nießbrauchs in offenbarem Wipfumich fakt

2) Bei der suva cecula im engern Sinn des Wortes (nach der Definition des Servius in 1. 30. de V. S.: ,quae succisa rursus ex stirpibus aut