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leicht geschehen könnte, wenn man der in jure cessio de ususfructus die Wirkung hätte beilegen wollen, daß das Recht des Nießbrauchs auf den Andern übergehe; denn da sich dann die Erlöschung desselben nach der Person des neuen Usufruktuar gerichtet hätte, so hätte nur immer der dem Tode nahe Usufruktuar eine solche in jure cessio vorzunehmen brauchen, um die Konsolidation zu verhindern). Doch aber kann ich auch dieser Erklärung nicht beistimmen, und zwar aus dem Hauptgrunde, weil bei der Frage, welche Pomponius hier ex professo behandelt, die Hervorhebung dieses Gedankens als schlechthin überflüssig erscheint. Ueberdies aber läßt sich auch nicht verkennen, daß der Jurist, hätte er diesen Gedanken ausdrücken wollen, sehr dunkel und ungenau gesprochen hätte, und wie wäre auch der Gebrauch des sed („sondern vielmehr“) bei der Anknüpfung einer reinen Folgerung aus dem vorhergehenden, zu rechtfertigen? – Auch die von Hasse in seinen Vorlesungen vorgeschlagene Aushülfe, welche Puggé im Rhein. Muf. I. S. 149. und Arndts a. a. D. S. 94. mittheilen, und welcher der Leßtre, wenigstens für das Justinianische Recht, beizutreten nicht abgeneigt ist, daß man nämlich in 1. 66. cit. bei den Worten: sed ad dominum etc. subintelligiren selle si domino proprietatis cedatur", ist offenbar so gewaltsam, daß dieselbe schwerlich Jemanden wahrhaft befriedigen kann; und gewiß unhaltbar ist endlich auch die Meinung von Daniels in Roßhirt's Zeitschr. II. S. 62 fgg., welcher davon ausgeht, daß Pomponius völlig mit Gaius übereinstimme, und dieses in den Worten,,usumfructum a fructuario cedi non posse, nisi domino proprietatis" deutlich ausspreche; in dem folgenden Passus: et, si extraneo cedatur rel. fasse Pomponius nur die andre von ihm selbst geleugnete, aber vielleicht von manchen früheren Juristen vertheidigte Möglichkeit in's Auge, wenn man doch etwa eine Zession an einen Extraneus für nicht ungeschehen halten wolle, und führe dann hypothetisch aus, daß selbst unter dieser Vorausseßung doch die einzige Wirkung einer solchen Zession nur die sein könne, daß der Ususfruktus an den Proprietar zurückfalle. In der That braucht man nur unbefangen den Saßbau unsres Fragments in's Auge zu fassen, um sich von der Unstatthaftigkeit dieser Auslegung zu überzeugen.

3) Van de Water und Dernburg, an den oben angeff. Orten, gehen, wie schon im Eingang dieser Anm. angedeutet worden ist, davon aus, daß der Nfusfruktus allerdings auch dem Rechte nach auf einen Andren übertragen werden könne. Der §. 3. J. cit. spreche auch nicht dagegen, denn die Worte: nam cedendo extraneo nihil agitur wollten ihrem Zusammenhange nach nicht sagen, daß eine Uebertragung des Nießbrauchsrechts gar nichts wirke, sondern nur, „daß die Uebertragung des Nießbrauchsrechts an einen Fremden auf die Beendigung desselben keinen Einfluß habe“. Soweit stimmen van de Water und Dernburg vollständig überein, während in Betreff der 1. 66. cit. freilich ihre Ausführungen sehr von einander abweichen; denn während van de Water die offenbar verkehrte Ansicht vertheidigt, daß Pomponius hier gar nicht von dem Ususfruktus überhaupt rede, sondern nur eine angebliche Eigenheit des ususfructus doti constitutus anführe, vgl. dagegen auch Glück a. a. D. S. 231 fgg., ficht Dernburg, gewiß richtiger, in der 1. 66. cit. nur eine

historische Notiz für die alte in jure cessio, die freilich kein geeignetes Mittel gewesen sei, die Uebertragung des Nießbrauchsrechts zu bewerkstelligen; da nämlich bei dieser imaginaria vindicatio habe unterstellt werden müssen, daß der Zedent niemals Usufruktuar gewesen sei, so habe begreiflich dadurch niemals der Nießbrauch auf den Erwerber übergehen können, und nach einer strengeren von Pomponius 1. c. vertheidigten Meinung, sei in Folge davon sogar Konsolidation eingetreten, während nach einer milderen, von Gaius II. 30. angenommenen Ansicht der Aft ganz wirkungslos gewesen sei. Was nun aber die Ansicht van de Water's und Dernburg's über die Auslegung des §. 3. J. cit. anbelangt, so ist dieselbe nicht nur sehr schwer mit den Worten dieser Stelle zu vereinigen, sondern das dadurch gewonnene Resultat ist auch in offenbarem Widerspruch mit dem Grundwesen der Servituten überhaupt, vgl. oben §. 338. Anm., und mit den klaren, im Eingang der Anm. besprochenen gefeßlichen Aussprüchen, wornach das Necht des Nießbrauchs als unübertragbar anerkannt wird. Vgl. auch Glück IX. S. 218 fgg.

Bei unbefangener Betrachtung muß man wohl den Widerstreit jener beiden Stellen zugeben. Die Sache verhält sich aber so. In 1. 66. cit. war ursprünglich offenbar, eben so, wie bei Gai. cit. von der in jure cessio, also einem streng zivilrechtlichen Akte die Rede. Ueber diese nun galt im alten strengen Rechte die Regel, daß sie stets alle die Wirkungen hervorbrachten, die sie ihrer Natur nach hervorbringen konnten, sollten es gerade auch nicht die beabsichtigten sein, vgl. z. B. Ulp. XI. 7; Gai. III. 34, vgl. mit Ulp. XIX. 14; meine Schrift über die Lat. Jun. S. 20 fgg. Wandte man diesen Grundsaß in unsrem Falle an, so mußte man nothwendig zu der Meinung des Pomponius in 1. 66. cit. kommen, denn die in jure cessio des Ususfruktus bezweckte die Aufhebung desselben auf der einen, und die Begründung desselben auf der andren Seite. Das Lettre war wegen der Personalität desselben nicht möglich; dem Erstren aber stand nichts entgegen, und so mußte also der Nießbrauch dadurch verloren gehn, und Konsolidation Plaß greifen. Aber jenes strenge Prinzip überhaupt fand späterhin Widersacher, und es entstanden für einzelne Anwendungen Kontroversen, wie namentlich auch für den Fall, wenn ein gemeinschaftlicher Sklave von nur Einem der Miteigenthümer solenn manumittirt wurde, Ulp. I. 18, Paul. IV. 12. 1, fragm. Dosith. §. 12; und eben so verhielt es sich auch in unsrem Falle, denn während Gaius II. 30. der neueren milderen Meinung folgte, wendete dessen Zeitgenosse Pomponius noch das alte strenge Prinzip an. Daß im Justinianischen Rechte die mildere Meinung allein angewendet werden konnte, versteht sich schon darum von selbst, weil die streng zivilrechtlichen Akte, namentlich die in jure cessio, weggefallen waren, und so hat denn auch Justinian in §. 3. J. cit. die Meinung des Gains adoptirt, während die Stelle des Pomponius durch ein Versehen sich eingeschlichen hat, durch ein Versehen, welches um so leichter zu entschuldigen ist, da die Stelle unsere Frage nur ganz incidenter berührt, und auch der Ort, wo sie aufgenommen ist, gar nicht dazu bestimmt ist, dieselbe ex professo abzuhandeln. Vgl. auch Puggé im Rhein. Mus. I. S. 145 fgg., Pellat cit. p. 87 sqq., Derf. textes sur la dot. 2. edit. Par. 1853. p. 302 sqq.

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Dig. VII. 5. de usufructu earum rerum, quae usu consumuntur vel minuuntur. Glück IX. S. 387 fgg., Hoffmann I. S. 172 fgg., Madai, Beiträge zur Dogmengeschichte S. 139 fgg., Held, die Lehre vom ususfr. ear. rer., quae usu consumuntur vel minuuntur. Würzb. 1848, Elvers S. 578 fgg., Lahovari, de usufr. bonorum. Berol. 1858.

1) Ulp. 1. 1. h. t.: Senatus censuit, ut omnium rerum, quas in cujusque patrimonio esse constaret, ususfructus legari possit; quo Senatusconsulto inductum videtur, ut earum rerum, quae usu tolluntur vel minuuntur, possit ususfructus legari. (Vgl. auch Puchta, über das Alter des Quasiususfruktus; im Rhein. Mus. III. S. 82 fgg.).

2) §. 2. J. de usufr.: Constituitur autem ususfructus non tantum in fundo et aedibus, verum etiam in servis, et jumentis et ceteris rebus, exceptis iis, quae ipso usu consumuntur. Nam hae res neque naturali ratione, neque civili recipiunt usumfructum, quo numero sunt vinum, oleum, frumentum, vestimenta, quibus proxima est pecunia numerata; namque ipso usu assidua permutatione quodammodo exstinguitur. Sed utilitatis causa Senatus censuit, posse etiam earum rerum usumfructum constitui, ut tamen eo nomine heredi utiliter caveatur. Itaque si pecuniae ususfructus legatus sit, ita datur legatario, ut ejus fiat, et legatarius satisdet heredi de tanta pecunia restituenda, si moriatur aut capite minuatur. Ceterae quoque res ita traduntur legatario, ut ejus fiant; sed aestimatis his satisdatur, ut, si moriatur, aut capite minuatur, tanta pecunia restituatur, quanti hae fuerint aestimatae. Ergo Senatus non fecit quidem earum rerum usumfructum enim poterat, sed per cautionem quasi usumfructum constituit.

nec

3) Ulp. 1. 15. §. 4. 5. de usufr. (7, 1): Et si vestimentorum ususfructus legatus sit, non sicut quantitatis ususfructus legetur, dicendum est, ita eum uti debere, ne abutatur; nec

tamen locaturum, quia vir bonus ita non uteretur. (§. 5.) Proinde et si scenicae vestis ususfructus legetur, vel aulaei vel alterius apparatus, alibi, quam in scena non utetur. Sed an et locare possit, videndum est. Et puto locaturum, et licet testator commodare, non locare fuerit solitus, tamen ipsum fructuarium locaturum tam scenicam, quam funebrem vestem. 4) Ulp. 1. 9. §. 3. usufructuar. quemadm. cav. (7, 9): Si vestis ususfructus legatus sit, scripsit Pomponius, quamquam heres stipulatus sit, finito usufructu vestem reddi, attamen non obligari promissorem, si eam sine dolo malo attritam reddiderit. (Vgl. Glück IX. S. 392 fgg. und die dort zahlreich Angeff., Madai a. a. O. S. 145 fgg., Held a. a. D. . 41 fgg., Lahovari p. 18 sqq.).

5) Ulp. 1. 3. h. t.: Post quod omnium rerum ususfructus legari possit, an et nominum? Nerva negavit, sed est verius, quod Cassius et Proculus existimant, posse legari. Idem tamen Nerva, ipsi quoque debitori posse usumfructum legari scribit, et remittendas ei usuras. 6) Papinian. 1. 24. pr. de usu et usufr. (33, 2): Uxori fructu bonorum legato foenus quoque sortium, quas defunctus collocavit, post impletam ex Senatusconsulto cautionem praestabitur. Igitur usuras nominum in hereditate relictorum ante cautionem interpositam debitas, velut sortes, in cautionem deduci necesse est. Non idem ser

vabitur nominibus ab herede factis: tunc enim sortes duntaxat legatario dabuntur, aut quod propter moram usuras quoque reddi placuit, super his non cavebitur. (Vgl. Glück IX. S. 404 fgg., Mühlenbruch, Zession S. 496 fgg., Hoffmann I. S. 176 fgg., Held a. a. D. S. 49 fgg., Zielonacki S. 126 fgg., Steinberger in der Gießer Zeitschr. N. F. XI. S. 149 fgg., Elvers S. 596 fgg., Dunker im prakt. Arch. VI. S. 97 fgg., Lahovari cit. p. 33 sqq.).

b) Usus.

S. 348.

Inst. II. 5, Dig. VII. 8. de usu et habitatione. This baut, Versuche I. 3, Hoffmann I. S. 121 fgg., S. 182 fgg., Puchta, Kurs. II. §. 252. 255, Lehrb. §. 179. 180, Vorles. ad h. 1., Scheurl de usus et fructus discrimine. Erl. 1846, Ders. in gesch. Zeitschr. XV. E. 19 fgg., Brinz, notamina ad usum

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fructum. Mon. 1849, Elvers S. 602 fgg., Bechmann, über den Inhalt und Umfang der Pers. Serv. des usus nach röm. Necht. Nürnb. 1861, Scheurl in der krit. Vierteljahrsschr. III. S. 298 fgg. 1) Ulp. 1. 2. h. t.: Cui usus relictus est, uti potest, frui non potest; et de singulis videndum. §. 1. Domus usus relictus est ; potest illic habitare non solus, vero cum familia quoque sua; an et cum libertis, fuit quaestionis. Et Celsus scripsit, et cum libertis; posse hospitem quoque recipere, nam ita libr. XVIII. Dig. scripsit, quam sententiam et Tubero probat. Sed an etiam inquilinum recipere possit, apud Labeonem memini tractatum libro Posteriorum. Et ait Labeo, eum, qui ipse habitat, inquilinum posse recipere. 2) Idem 1. 12. h. t.: Plenum autem usum debet habere, si et villae et praetorii relictus est. §. 1. Praeter habitationem, quam habet, cui usus datus est, deambulandi quoque et gestandi jus habebit. Sabinus et Cassius, et lignis ad usum quotidianum, et horto et pomo et oleribus et floribus et aqua usurum, non usque ad compendium, sed ad usum, scilicet non usque ad abusum. Idem Nerva; et adjicit, stramentis etiam usurum, sed neque foliis, neque oleo, neque frumento, neque frugibus usurum. Sed Sabinus et Cassius et Labeo et Proculus hoc amplius etiam ex his, quae in fundo nascuntur, quod ad victum sibi suisque sufficiat, et ex his, quae Nerva negavit. Juventius, etiam cum convivis et hospitibus posse uti. Quae sententia mihi vera videtur; aliquo enim largius cum usuario agendum est pro dignitate ejus, cui relictus est usus. Sed utetur is, ut puto, duntaxat in villa. Pomis autem et oleribus et floribus et lignis, videndum utrum eodem loco utatur duntaxat, an etiam in oppidum ei deferri possint? Sed melius est accipere, et in oppidum deferenda, neque enim grave onus est horum, si abundent in fundo. 3) Pompon. 1. 22. h. t.: Divus Hadrianus, quum quibusdam usus silvae legatus esset, statuit fructum quoque iis legatum videri, quia nisi liceret legatariis caedere silvam et vendere, quemadmodum usufructuariis licet, nihil habituri essent ex eo legato.

4) Ulp. 1. 8. pr. h. t.: Sed neque locabunt seorsum, neque concedent habitationem sine se, nec vendent usum.

5) Paul. 1. 19. h. t.: Usus pars legari non potest; nam frui quidem pro parte possumus, uti pro parte non possumus.

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