wird, wohl aber mit ganz unzweideutigen Quellen-Aussprüchen in offenem Widerspruch steht.

2) Wie der neue Begriff selbst, so können auch die einzelnen Folgerungen, welche aus demselben gezogen werden müssen, mit unsren Quellen nicht vereinigt werden.

a) Nach Savigny erleiden die Kinder eines arrogatus, welche zusammen mit ihrem bisherigen Gewalthaber in die potestas und die familia des pater arrogator eintreten, keine cap. deminutio, weil hier ja, ungeachtet der familiae mutatio, von einer Degradation im Savigny'schen Sinne keine Rede sein kann. Das gerade Gegentheil sagt aber Paulus in der oben abgedruckten 1. 3. pr. h. t., und zwar ganz und gar nicht schüchtern, wie Savigny meint, sondern sehr bestimmt und entschieden („placet“), so daß ich es für äußerst unwahrscheinlich halten muß, daß dies blos eine individuelle Meinung von Paulus gewesen sei, und zwar um so mehr, da sich auch keine Spur einer entgegengeseßten Lehre in unsren Quellen vorfindet.

b) Nach Savigny wurde durch conventio in manum nur dann eine cap. dem, herbeigeführt, wenn die Frau sui juris war, aber nicht auch dann, wenn eine Haustochter in die Manus kam. Ohne diese Unterscheidung auch nur entfernt zu berühren, wird dagegen in den Quellen ganz allgemein die cap. deminutio als Wirkung der coemtio angeführt, Gai. I. 162, IV. 38, Ulp. XI. 13, Cic. Top. c. 4. vgl. mit Gai. I. 115a.

c) Nach Savigny wurde durch Emanzipation und durch datio in adoptionem nur aus dem Grunde eine capit. dem. min. begründet, weil es zur wesentlichen Form dieser Rechtsgeschäfte gehörte, daß das Hauskind zuerst in das Manzipium gebracht wurde, und eine wesentliche Konsequenz dieser Ansicht ist die, daß mit dem Wegfallen dieser Form auch die cap. dem. wegge= fallen sein müsse. Bekanntlich wird aber noch im Justinianischen Rechte diese Wirkung der Emanzipation fortdauernd angenommen, vgl. z. B. §. 3. J. h. t. [vel contra], I. 3. §. 1, I. 9. vgl. mit I. 8. fin. h. t. u. a. m., und die Aufnahme solcher Stellen müßte also wieder nur der Kurzsichtigkeit der Kompilatoren zugemessen werden.

3) Eine vorzügliche Stüße für seine Ansicht findet Savigny in dem Verhältniß der Vestalinnen, indem auch er, ähnlich wie Simson (s. oben), aus Gell. I. 12. folgert, daß dieselben feine cap. dem. erlitten hätten, aber dennoch aus ihrem bisherigen Agnations-Verband herausgetreten wären, was, wenn es wahr wäre, allerdings mit unsrer Ansicht von cap. dem. minima nicht wohl vereinigt werden könnte. Aber ich muß die Richtigkeit dieser Folgerung noch fortwährend in Abrede stellen. Nachdem Gellius gesagt hat, daß eine Vestalin sogleich ohne Emanzipation und ohne cap. deminutio aus der väterlichen Gewalt trete, und das Recht, ein Testament zu errichten, erhalte, fährt er so fort:

Praeterea in commentariis Labeonis quae ad XII. tab. composuit, ita scriptum est: Virgo Vestalis neque heres est cuiquam intestato neque intestatac quisquam, sed bona ejus in publicum redigi ajunt. Id quo jure fiat, quaeritur".

Daß hiernach die Vestalin Niemanden ab intestato beerbt, und von Niemanden ab intestato beerbt wird, glaubt Savigny blos dadurch erklären zu können, daß sie aus dem Agnaten-Verband herausgetreten sei. Erwägt man aber, daß die Alten selbst keinen rechten Grund für diese Eigenheit einsahen (,id quo jure fiat, quaeritur", welche Worte sich doch gewiß auf den ganzen vorhergehenden Sah beziehen), und daß jedenfalls ein eben so nahe liegender Grund in dem gleichsam unmittelbaren Verhältniß der Vestalin zur Gottheit gefunden werden kann (vgl. auch Boecking, Pand. I. S. 217 fg.): so dürfte die Folgerung, welche Savigny für eine nothwendige erklärt, schwerlich begründet sein, und in keinem Falle gewährt die Stelle des Gellius ein irgend sicheres Argument dafür, daß die Vestalin wirklich aus ihrer Familie herausgetreten sei; s. auch Puchta, Kurs. der Instit. II. §. 220. Not. tt., Scheurl, Beiträge I. S. 263 fg., Zielonaci a. a. D. S. 51 fgg.

4) Großes Gewicht legt Savigny für seine Ansicht auf das Wort: capitis deminutio, und auf den logischen Zusammenhang, welcher zwischen der cap. dem. minima auf der einen, und der cap. dem. media und maxima auf der andren Seite Statt finden müsse. Offenbar deute jenes Wort auf eine Veränderung zum Nachtheile, auf eine Minderung der Rechtssphäre, und wie bei der cap. dem. maxima und media anerkannter Weise eine solche Minderung der Rechtsfähigkeit begründet sei, so sei nichts natürlicher, als daß derselbe Begriff sich auch bei der cap. dem. minima wiederfinde. Dieses sei nun nach der neuen Ansicht vollkommen der Fall, während sich dies nach der herkömmlichen Lehre anders verhalte, und darum vermisse man hierbei denn auch allen innern Zusammenhang zwischen den verschiedenen Arten der cap. deminutio. Ich will gegen diese Deduktion nicht einwenden, daß in unsren Quellen das Wesen der cap. deminutio nicht gerade in eine Verschlechterung des Zustandes gesezt wird, sondern dieselbe vielmehr als eine mutatio status charakterisirt zu werden pflegt, vgl. z. B. Gai. I. 159, Ulp. XI. 13, Paul. I. 7. §. 2, III. 6. §. 29, pr. §. 3. J. h. t., I. 1. h. t., I. 2. de in integr. rest. (4, 1), I. 9. §. 4. de minor. (4, 4), I. 28. C. de liberali causa (7, 16), und daß ein Argumentiren aus Worten immerhin, bestimmten Quellenzeugnissen gegenüber, etwas Mißliches hat. Ich will vielmehr die Prämissen Savigny's vollständig zugeben, ohne aber deßhalb den Folgerungen, die er daraus für seine und gegen unsre Ansicht macht, beistimmen zu können. Auch nach unsrer Ansicht ist nämlich mit jeder cap. dem. minima eine Minderung der Rechtssphäre nothwendig verbunden, indem ja offenbar durch das Heraustreten aus einem bestimmten Agnaten-Kreise alle die Rechte verloren gehen, für welche dieser Familiennerus die Grundlage bildet. Allerdings tritt an die Stelle der verlornen familia eine andre, die vielleicht dem Individuum weit größere Vortheile bietet; aber bei dem Begriff der cap. deminutio fommt überhaupt nur der nächste unmittelbare Verlust, nicht aber dasjenige in Betracht, was Statt des Verlornen eingetauscht wird; und wie es immer eine cap. deminutio media war, wenn ein römischer Bürger seine Zivität verlor, sollte er dafür auch eine andre Zivität erwerben, die ihm weit größere Vortheile bot, ganz eben so ist es immer eine cap. dem. minima, wenn Jemand seine bisherigen Familienrechte verliert, ob

wohl er dafür eine vielleicht bessere und vortheilhaftere Stellung in einer andren Familie eintauscht.

Anm. 2. Was nun die Wirkungen der capitis dem. minima anbelangt, so geht

1) schon aus dem Begriff derselben hervor, daß dadurch die bisherigen Agnations-Rechte verloren gehen. Allerdings ist dies im Justinianischen Rechte nicht mehr von der großen Bedeutung, wie ehedem, da die meisten dieser Rechte auf die blose Kognation, die natürlich durch cap. dem. minima nicht zerstört wird, Gai. I. 158. §. 6. J. h. t., übertragen sind, aber doch ist auch hier noch die Agnation als solche in mehrfacher Beziehung wichtig, und man braucht, um dies zu beweisen, nur an die s. g. Suität und die wichtigen damit verknüpften Rechte zu erinnern, vgl. aber außerdem v. Buchholz, jurist. Abh. S. 96 fgg. Sehr scharf tritt aber namentlich die Bedeutung der cap. dem. minima auch noch im neuesten Rechte bei der Adoption hervor, denn da durch diese blose Agnation begründet wird, so wird durch cap. dem. aller Nerus zwischen dem aus der Adoptivfamilie Herausgetretenen und seinen ehemaligen Agnaten aufgelös't.

2) Da das Verhältniß zwischen dem Patrone und dem Freigelassenen sich im Wesentlichen als eine Nachbildung des Agnations-Verhältnisses herausstellt, so erklärt es sich von selbst, daß auch die patronalischen Rechte durch cap. dem. minima erlöschen müssen, mag dieselbe nun in der Person des Freigelassenen oder in der Person des Patrones vorkommen. In unserm heutigen Rechte kann hiervon freilich keine Rede mehr sein.

3) Einen sehr wichtigen Einfluß äußert die cap. dem. minima auf die Obligations-Verhältnisse des deminutus. Was hier nämlich:

a) die Schulden desselben anbelangt, so gilt der eigenthümliche Grundsaß, daß dieselben durch jede cap. dem. minima jure civili erlöschen, Gai III. 84, IV. 38. Doch sind hiervon die Deliktsschulden ausgenommen, 1. 2. §. 3. h. t., und auch bei den übrigen erlöscht blos die Klage, so daß also immer eine naturalis obligatio zurückbleibt, 1. 2. §. 2. h. t. (s. auch Schwanert, NaturalOblig. S. 413 fgg. und Machelard, des oblig. naturelles p. 316 sqq.), und selbst diese zivile Erlöschung der Klage wird den Gläubigern durch eine ihnen eingeräumte in integrum restitutio unschädlich gemacht, s. unten §. 187. Ob aber diese Grundsäße und die damit in unmittelbarem Zusammenhange stehende in integr. restitutio propter cap. deminutionem auch noch im Justinianischen Rechte Geltung haben, ist nicht unbestritten, und namentlich leugnet dies Burchardi, Wiedereinseßung in den vorigen Stand S. 279 fgg. Er meint nämlich, für die Gläubiger des Emanzipirten sei jene Restitution schon durch das Prätorische Edikt selbst unnöthig geworden, 1. 2. pr. quod cum eo (4, 5), was dann auch auf den in adoptionem datus angewendet worden sei, 1. 2. §. 1. eod., und für die Gläubiger des arrogatus sei durch Justinian das Bedürfniß der Restitution beseitigt, §. 3. J. de adquis. per arrog. (3, 10), Theoph. ad h. 1., und dies sei denn auch allgemeinen Grundsäßen nach auf die Legitimation auszudehnen. Man muß sich aber gewiß gegen diese Ansicht erklären; denn was die angef. Pandekten-Stelle anbelangt, so ist darin durchaus nur ausgesprochen,

daß der, welcher aus der väterlichen Gewalt getreten ist, wegen Schulden, die während dieser Gewalt von ihm kontrahirt wurden, das s. g. beneficium competentiae haben solle. Damit verträgt es sich aber offenbar recht gut, daß die Gläubiger dann, wenn der Sohn durch eine capit. dem. aus der Gewalt trat, ein Klagerecht überhaupt nur auf dem Wege der Restitution erlangen können, und es ist also freilich unbegreiftlich, wie Burchardi in jener Vorschrift eine stillschweigende Abschaffung dieser Restitution erblicken kann, wovon ihn schon hätte abhalten müssen, daß die römischen Juristen dieselbe an vielen Orten als durchaus praktisch darstellen. Eben so wenig hat auch Justinian in der zitirten Justitutionen= Stelle etwas Neues eingeführt, denn dort wird uur angedeutet, was von den Kreditoren des Arrogirten natürlich, nachdem sie gegen den zivilen Untergang ihrer Forderungen restituirt sind angegriffen werden könne, vgl. auch Schneider, subsid. Klagen S. 305 fgg. In der That ist es also keinem gegründeten Zweifel unterworfen, daß die vorher dargestellte Wirkung der capit. dem. min., und die darauf gegründete in integr. restit. propter capit. deminut. auch noch im neuesten Justinianischen Rechte vollkommen begründet ist.

b) Was die Forderungen anbelangt, so kann allerdings von einem Untergang derselben durch cap. dem minima feine Rede sein. Erleidet nämlich ein homo sui juris eine cap. deminutio, so gehen bekanntlich die Klagerechte desselben mit wenigen Ausnahmen auf den pater arrogator oder legitimans über, vgl. auch Gai. III. 83. Trifft aber die cap. deminutio einen homo alieni juris, so kann wiederum von einem Untergange der Klagerechte keine Rede sein, weil bekanntlich der filiusfamilias der Regel nach gar keine solche haben, und also natürlich auch durch cap. deminutio feine verlieren kann. Die wenigen Klagerechte aber, die ausnahmsweise auch einem filiusfamilias zustehen können, sind eben so beschaffen, daß auch die cap. deminutio auf sie keinen Einfluß äußern kann, vgl. bes. Savigny a. a. D. S. 90 fgg., und zwar gehören dahin insbesondre diejenigen Obligationen, » quae naturalem praestationem habere intelliguntur, l. 8. h. t. Was hierunter zu verstehen sei, ist freilich sehr bestritten, vgl. z. B. Zimmern Ng. I. §. 229. Not. 12, Burchardi, Wiedereinsehung in den vor. Stand S. 266 fgg., Schneider, subsid. Klagen S. 281 fgg., aber das Wahrscheinlichste ist doch gewiß, daß damit auf solche Obligationen hingedeutet werden soll, welche eine eigentliche Naturalverpflegung, eine nnmittelbare Lebensversorgung zum Zweck haben, auf solche Rechte also, von denen auch Modestin in 1. 10. h. t. sagt, daß sie in facto potius, quam in jure consistunt", vgl. vorz. Savigny a. a. D. S. 104 fgg.

4) Endlich äußerte auch eine jede cap. dem. minima einen zerstörenden Einfluß auf den Ususfruktus und den Usus, Gai. III. 83, Paul. III. 6. §. 29, Vat. fr. §. 61, 1. 1. pr. §. 1. quib. mod. ususfr. (7, 4), während für die Habitatio von jeher die cap. deminutio ohne Einfluß war, offenbar, weil die lettre ihrer ursprünglichen Idee nach gerade zu denjenigen Rechten gehörte, welche naturalem praestationem habent, vgl. Sav. a. a. D. S. 110 fgg. Aber auch für den Ususfruktus und den Usus ist der Grundsatz des alten Rechts durch Justinian aufgehoben, 1. 16. §. 2. C. de usufr. (3, 33), §. 1. J. de

adqu. per arrog. (3, 10), so daß also im Justinianischen Rechte keine PersonalEervitut mehr durch cap. dem. minima zerstört wird.

D. Von Eigenschaften und Zuständen der Personen, welche auf ihren Rechtszustand von allgemeinerem Einfluß sind. 1) Eheliche und uneheliche Geburt.

§. 35.

1) Paul. 1. 5. de in jus voc. (2, 4): Mater semper certa est, etiam si vulgo conceperit; pater vero is est, quem nuptiae demonstrant.

2) Idem. 1. 12. de statu homin. (1, 5): Septimo mense nasci perfectum partum, jam receptum est propter auctoritatem doctissimi viri Hippocratis, et ideo credendum est, eum, qui ex justis nuptiis septimo mense natus est, justum filium esse. Vgl. 1. 3. §. 12. de suis et legit. hered. (38, 16): De eo autem, qui centesimo octogesimo secundo die natus est, Hippocrates scripsit, et D. Pius pontificibus rescripsit, justo tempore videri natum.

3) Ulp. 1. 6. de his, qui sui vel al. jur. sunt (1, 6): Sed si fingamus, abfuisse maritum, verbi gratia per decennium, reversum anniculum invenisse in domo sua, placet nobis Juliani sententia, hunc non esse mariti filium. Non tamen ferendum Julianus ait eum, qui cum uxore sua assidue moratus, nolit filium agnoscere, quasi non suum. Sed mihi videtur, quod et Scaevola probat, si constet maritum aliquamdiu cum uxore non concubuisse infirmitate interveniente vel alia causa, vel si ea valetudine paterfamilias fuit, ut generare non possit, hunc, qui in domo natus est, licet vicinis scientibus, filium non esse.

4) Idem. 1. 3. §. 11. de suis et legit. hered. (38, 16): Post decem menses mortis natus non admittetur ad legitimam hereditatem.

5) Modestin. 1. 23. de statu homin.: Vulgo concepti dicuntur, qui patrem demonstrare non possunt, vel qui possunt quidem, sed eum habent, quem habere non licet, qui et spurii appellantur лaça τηv sπооáv. Vgl. §. 12. J. de nupt. (1, 10): Si adversus ea, quae diximus, aliqui coierint, nec vir, nec uxor, nec nuptiae, nec matrimonium, nec dos intelligitur. Itaque ii, qui ex eo coitu nascuntur, in potestate patris non sunt, sed