Im Allgemeinen.

S. 374.

Insbesondere:

a) Vom gesetzlichen Pfandrechte am ganzen Vermögen

des Schuldners.

S. 375. L. 8. §. 4. 5. C. de secund. nupt. (5, 9) [Justinian. Mennae P. P.]: In illo etiam veterem sanctionem adimplentes, praecipimus exemplo matris, cujus res post secundas nuptias filiis ex priore matrimonio natis in hypotheca suppositae sunt, ad conservanda eis lucra, quae ex priore matrimonio ad eam pervenerunt: patris quoque bona, quae habet habiturusque est, filiis ex priore matrimonio natis post secundas ejus nuptias, ad ea conservanda, quae ex eorum matre lucratus est, supposita esse. §. 5. Illius etiam patris, qui in sua potestate talem liberum vel liberos habens, maternam eis substantiam vel ex materna linea ad eos devolutam servare compellitur, bona iisdem liberis supposita esse ad conservandas easdem maternas res decernimus: ita tamen, ut occasione talium hypothecarum neque patris, neque matris administrationem filii valeant perscrutari, vel aliquam eis movere super hoc quaestionem: cum perspicui sit juris, etiamsi alienata fuerint eorum bona, quae extra memorata lucra vel maternas res sunt, jus hypothecae integrum iisdem manere filiis.

Anm. Die generellen geseßlichen Pfandrechte sind folgende:

1) Der Fiskus (vgl. Pfeiffer, prakt. Ausführ. VIII. 1, Bachofen I. S. 232 fgg., Dernburg I. S. 334 fgg.) hat ein allgemeines geseßliches Pfandrecht wegen aller seiner Forderungen, denn allgemein heißt es in 1. 46. §. 3. de jure fisci (49, 14): Fiscus semper habet jus pignoris". Daß doch ein Pfandrecht wegen Steuern und Abgaben, 1. 1. C. h. t., l. 1. C. si propter. publ. pensit. (4, 46). und wegen Kontraktsforderungen, 1. 2. C. h. t., 1. 2. 3. C. de privileg. fisci (7, 73) noch besonders hervorgehoben wird, kann kein Grund sein, dasselbe darauf zu beschränken, so wie auch die besondre Ausnahme in Betreff der Strafgelder, 1. 17. 37. de jure fisci, 1. un. C fiscalib. poen. creditores praeferri (10, 7), die Regel als Negel nicht aufhebt, obgleich freilich die bei Weitem meisten Juristen (namentlich auch Dernburg S. 340 fgg.) a. M. sind; vgl. aber dagegen v. Schröter in der Gieß. Zeitschr. I. S. 336 fgg., Mühlenbruch, Lehrbuch §. 310. Note 4, Puchta, Lehrbuch §. 200, Sintenis, Handb. S. 309, Rudorff a. a. D. S. 180, Burchardi, Lehrbuch II. §. 199. S. 545, Windscheid, Lehrbuch §. 232. Note 1. Das

besondere Recht des Fiskus in Betreff der primipili 1. 4. C. in quib caus. pign. (8, 15), l. 3. C. de primip. (12, 63) fällt h. z. T. von selbst hinweg. Streitig ist noch:

a) wann das Pfandrecht in Betreff der Steuern und Abgaben anfange? Die Meisten sehen auf den Augenblick, in welchem die Steuern aufgelegt find, rgl. z. B. Glück XIX. S. 63, Hepp in diss. cit. p. 20, während Andere den Moment der Fälligkeit als entscheidend annehmen, Wening, Lehrbuch I. §. 168, Göschen, Vorles. II. S. 342, Nudorff a, a. D., Windscheid, Lehrbuch §. 244. Note 5. Beides ist wohl irrig; sondern es müssen hier gewiß die Grundsäße von betagten Forderungen entscheiden, und man kann also nur sagen: das Pfandrecht nimmt seinen Anfang in dem Augenblicke, in welchem für den Pflichtigen die obligatio entsteht, also z. B. bei Realsteuern in dem Augenblicke, in welchem die steuerpflichtige Sache erworben ist, bei Personalsteuern mit dem Moment, in dem der Pflichtige in die Lage kommt, dergleichen Steuern bezahlen zu müssen, vgl. auch Schröter a. a. D. S. 339, Sintenis S. 378, Pfeiffer a. a. D. 6. 32 fgg., Dernburg S. 351.

b) Ob das gesetzliche Pfandrecht nur dann Plaz greife, wenn die Forberung bei dem Fiskus entstanden sei, oder auch bei zedirten Forderungen? Da es Regel ist, daß der Zessionar zwar die Privilegien des Zedenten, nicht aver seine eignen zur Anwendung bringen dürfe, so müßte für den Fiskus, wenn er sein gefeßliches Pfandrecht auch bei einer zedirten Forderung anwenden soll, eine besondre Ausnahme durch das Geseß eingeführt sein. Man beruft sich nun freilich hierfür auf 1. 6. de jure fisci (49, 14), vgl. z. B. Bachov, de pignorib. lib. I. cap. 9. no. 1, Gesterding, Pfandr. §. 21, Friß, Erläutrungen II. S. 430, und bes. Mühlenbruch, Zession. 3te Aufl. S. 578 fgg., aber dort ist doch wohl unter dem Privilegium nur das häufig per eminentiam s. §. privilegium exigendi verstanden, und überdies spricht für die richtige Meinung auch noch 1. 25. de pignor. und 1. 3. §. 7. de jure fisci, Meißner a. a. D. §. 109, Glü XIX. S. 69 fgg., v. Schröter a. a. D. S. 337, Sintenis, Handb. S. 312, Bachofen I. S. 237 fgg. Note 19. Wenn jezt Dernburg S. 343 fgg. die 1. 6. cit. doch auf das Legalpfand bezieht, und die Entscheidung Ulpian's dadurch rechtfertigen will, weil die da erwähnte — offenbar einseitig vom Gläubiger bewerkstelligte relatio inter nomina debitorum eine Novation begründet habe, so fehlt es für diese leßtere Behauptung an innern und an äußeren Gründen. c) Daß das gesetzliche Pfandrecht des Fiskus auch dem Regenten und seiner Gemahlin zusteht, ist gewiß 1. 6. §. 1. de jure fisci, daß es aber, wie eine häufige Praxis will, auch den Städten wegen städtischer Abgaben, und an den Gütern ihrer Administratoren einzuräumen sei, ist eine durch 1. 2. C. de debitorib. civit. (11, 32) durchaus nicht unterstüßte Behauptung, denn hier kommt nur die allerdings sehr finguläre Bestimmung vor, daß dann, wenn ein debitor civitatis Sachen veräußert hat, und insolvend geworden ist, die Besizer solcher veräußerten Sachen der Kommune verhaftet sein sollen, und zwar nach dem Verhältniß, in welchem die veräußerte Sache zu dem Totalbestande des Vermögens im Augenblick der kontrahirten Schuld steht; vgl. auch Glück cit. S. 83 fgg., Dernburg S. 355 fgg.

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2) Ein generelles gesetzliches Pfandrecht steht auch - und zwar nicht erst seit Konstantin, wie öfter und auch wieder von Dernburg S. 357 fgg. be= hauptet wird, denn s. 1. un. C. rem alienam gerentibus (4, 53) [Sever. et Antonin.] und allenfalls 1. 10. in quib. caus. pign. tac. (20, 2) [Scaevola], vgl. Huschke in der Gießer Zeitschr. XX. S. 158 fgg. Note und Bachofen I. S. 267-den Unmündigen und Minderjährigen an dem Vermögen ihrer Tutoren und Kuratoren zu, und Justinian dehnte dasselbe auch auf Wahnsinnige aus, 1. 20. C. de adm. tut. (5, 37), 1. 7. §. 5. 6. C. de cur. fur. (5, 70). Die Mutter oder Großmutter muß jedoch vor Uebernahme der Vormundschaft ihr gesammtes Vermögen ausdrücklich verpfänden, 1. 3. C. quando mulier. (5, 35), Nov. 94. c. 1. und ein geseßliches Pfandrecht an ihrem Vermögen tritt erst dann (a. M. Dernburg S. 365 fgg.) ein, wenn sie ohne Rechnung abzulegen, zu einer zweiten Ehe schreitet, Nov. 22. c. 40, in welchem Falle sogar auch an dem Vermögen ihres zweiten Mannes ein gefeßliches Pfandrecht begründet wird, 1. 2. C. quando mulier, 1. 6. C. in quib. caus. pign. tac. contr. (8, 15), Nov. 22. c. 40, vgl. Emmerich in Gießer Zeitschr. III. S. 225 fgg. und Rudorff, das Recht der Vormundschaft I. S. 262. — Daß jenes gefeßliche Pfandrecht auch anderen Bevormundeten außer den genannten zustehe, wird zwar häufig behauptet, s. 3. V. Glück XIX. S. 147 fgg., Sintenis, Handbuch S. 336 fgg., aber gewiß mit Unrecht, da jura singularia nicht analog auszudehnen sind; wohl aber muß man es den Erben zugestehen, obwohl es in den Gesezen nicht be sonders hervorgehoben, und darum von Vielen geleugnet wird, wofür man sich noch besonders auf die Analogie vom privilegium exigendi der Bevormundeten beruft. Da aber im Zweifel alle Rechte und namentlich auch Pfandrechte vererbt werden, so müßte für das Gegentheil ein besondres Gesez vorhanden sein, und für ein solches kann man in unfrem Falle die Bestimmung über das privilegium exigendi nicht ansehen, da Schlüsse von einem Privilegium auf das andre unstatthaft sind, Glück cit. S. 160 fgg., Dernburg S. 372 fgg. Eben so muß man aber auch gewiß dieses Pfandrecht in Betreff der Protutoren zugestehen. Da nämlich bei diesen der Grundsay gilt, daß sie regelmäßig ganz so wie Tutoren zu behandeln sind, ihren Rechten, wie ihren Verbindlichkeiten nach, so muß schon dann eine von den Tutoren redende Verordnung auch auf Protutoren angewendet werden, wenn dieselben nicht besonders ausgeschlossen sind. In unserm Falle muß dies um so mehr angenommen werden, da gerade bei Protutoren eine Sicherstellung der Pupillen noch viel dringender erforderlich ist, als bei den Tutoren selbst, und also eine Erstreckung auf jene gewiß in der Absicht dez Gesezgebers begründet ist, vgl. Glück cit. S. 155 fgg., Gensler im Arch. für ziv. Praris I. S. 399, Seuffert, Erörtr. II. S. 5 fgg., Sintenis, Handb. S. 337 fgg., Dernburg S. 366 fgg. Streitig ist es endlich auch noch, wann dieses gesetzliche Pfandrecht anfange. Namentlich behauptet Rudorff a. a. D. III. S. 91. und Grundriß S. 181. wegen 1. 37. pr. de adm. tut., dasselbe beginne mit dem einzelnen Akt, aus welchem die Verbindlichkeit des Vormunds entspringe, während die herrschende Lehre, und mit größerem Recht, dahin geht, daß dasselbe dann anfange, wenn der Vormund die Admistration übernehme, oder hätte übernehmen müssen, vgl. 1. 20. C. de administr. tutor.

und besonders 1. 6. §. 4. C. de bonis, quae liberis (6, 61), Glück cit. S. 144 fgg., Hepp in diss. cit. p. 21 sqq., Huschke in Gießer Zeitschrift XX. S. 157 fgg., Dernburg S. 371 fgg. Das Pfandrecht an dem Vermögen des Stiefvaters kann dagegen gewiß erst von dem Augenblick der geschlossenen Ehe an datirt werden, vgl. Hepp cit. p. 25 und im Archiv X. S. 267 fgg.

3) Auch den Kindern steht ein generelles gesetzliches Pfandrecht zu an dem Vermögen des conjux binubus wegen der dadurch an die Kinder erster Ehe fallenden lucra nuptialia, und zwar fängt dieses Pfandrecht vermöge besonderer gesetzlicher Bestimmung nicht erst mit dem Abschluß der zweiten Ehe, wie Hepp in diss. cit. p. 26. annahm, sondern schon mit dem Augenblick an, in welchem die lucra an den parens gefallen sind, 1. 6. §. 2, 1. 8. §. 4. C. de secund. nupt. (5, 9), vgl. auch Hepp im Archiv X. S. 270 fgg., Huschke a. a. D. S. 159 fgg. Was den §en 5. der zuleßt zitirten Verordnung anbelangt (T. 1) so verstand man denselben vor v. Löhr's Abhandlung im Archiv für ziv. Prar. IX. 4. stets so, es solle solchen Kindern, d. H. Kindern aus der früheren Ehe, auch ein gesetzliches Pfandrecht an dem Vermögen ihres Hausvaters zustehen, wegen der von der Mutter oder mütterlichen Aszendenten an sie gefallenen Güter, welche der Vater im Nießbrauch und in der Administration habe. Ganz anders dagegen faßt jezt Löhr cit. diesen Sen auf, den man überhaupt seiner Ansicht nach besser als Schluß des vorigen Sen, denn als neuen Sen betrachten soll. Er leugnet nämlich durchaus, daß darin ein neues geseßliches Pfandrecht eingeführt sei, sondern es sei da noch immer von dem in dem vorhergehenden Sen 4. besprochenen Pfandrecht wegen der lucra nuptialia die Rede, und der Zweck des §. 5. sei nur, hervorzuheben, daß dieses Pfandrecht auch dann Plaß greifen solle, wenn die Kinder noch in väterlicher Gewalt ständen. Gegen diese Ansicht erklärten sich sogleich Mayer in Tüb. krit. Zeitschr. II. S. 110. und Puchta in Erlang. Jahrb. V. S. 280, während Thibaut in Braun's Erörtr. S. 578 sich dafür aussprach, und auch Löhr in einer zweiten Abhandlung seine frühere Ansicht vertheidigte, Arch. X. Nr. 17. Die herrschende Lehre, die jezt auch wieder Friß, Erläutrungen II. S. 432 fgg., Sintenis, Handbuch S. 329 fgg. und Dernburg S. 376 fgg. in Schuß nehmen, und die auch noch immer von den meisten vertheidigt wird, vgl. z. B. die Lehrbb. von Mühlenbruch §. 310, Mackeldey S. 319, Wening §. 168, Schilling §. 213, Schweppe, Handbuch §. 348, Göschen §. 338, Puchta §. 200, Roßhirt §. 311, Burchardi §. 199, Rudorff S. 181, Arndts §. 373, Brinz §. 84, Windscheid §. 232. Not. 9, hat gewiß die meisten Gründe für sich, denn gegen Löhr sprechen entscheidend die Worte: maternam substantiam vel ex materna linea ad eos devolutam. Löhr versteht darunter eben die Güter, welche von der verstorbenen Mutter dem überlebenden Vater hinterlassen waren, die lucra prioris 'matrimonii, aber dies geht schon darum nicht an, weil dann nicht von einer substantia ad eos, sc. liberos, sondern nur, wie im §. 3. von einer substantia ad eum, scil. patrem, devoluta die Rede hätte sein können. Ueberdies aber hätte dann auch durchaus nur von einer materna substantia, nicht aber auch noch von einer substantia ex materna linea geredet werden dürfen. Diese letteren Worte sind mit Löhr's Ansicht wahrhaft unvereinbar. Ferner aber werden auch gegen Ende unseres §en,

wo von beiden Pfandrechten, sowohl dem in §. 4, als dem in dem §. 5. ein geführten die Rede ist, neben einander gestellt die memorata lucra vel maternae res zum sichern Zeichen, daß die maternae res des §. 5. nicht identisch sind mit den lucra des §. 4, woraus dann weiter von selbst hervorgeht, daß wirklich von zwei verschiedenen Pfandrechten in den beiden Sen die Rede ist. Am Ende des §. 5. von den Worten: ita tamen an, ist dann auch eine für beide gemeinschaftliche Bemerkung hinzugefügt, und daß hier wirklich von zwei verschiedenen Pfandrechten gesprochen ist, geht auch noch insbesondere aus den Worten talium hypothecarum hervor. - Wenn man nun aber hiernach der herrschenden Lehre beitreten muß, so ist es doch noch streitig:

a) Ob auch bei dem Pfandrechte wegen der bona materna eben so, wie bei dem wegen der lucra nuptialia eine zweite Ehe des Vaters vorausgesezt werde? Die bejahende Antwort scheint hier die richtige zu sein, denn die ganze Konstitution hat den Fall der zweiten Ehe vor Augen, und namentlich steht der S. 5. mit §. 4, in welchem durchaus secundae nuptiae vorausgesezt werden, in der engsten Verbindung, wie schon aus dem talem liberum, und insbesondre auch noch daraus hervorgeht, daß die beiden Pfandrechte am Ende der Konstitution zusammengefaßi werden. Ueberdies aber ist es auch leicht erklärlich, daß man nur im Falle einer zweiten Ehe die Kinder gegen den Vater zu schüßen suchte.

b) Ob man unter den bona ex materna linea ad liberos devoluta auch diejenigen Güter verstehen müsse, welche von mütterlichen Seitenverwandten auf die Kinder gekommen sind? Dies ist sicher zu verneinen, da zur Zeit dieses Gesetzes solche Güter noch gar nicht in das s. g. pecul. adventitium, also in die Proprietät der Kinder fielen, sondern dem Hausvater erworben wurden. Es ist also, da eine spätere Erweiterung des Pfandrechts nicht vorgekommen ist, dasselbe durchaus nur in Betreff der Güter anzunehmen, welche von der Mutter selbst, oder von mütterlichen Aszendenten auf die Hauskinder vererbt sind.

Uebrigens hat Justinian neben diesen beiden Pfandrechten der Kinder an dem Vermögen des conjux binubus wegen der lucra nuptialia und an dem Vermögen des paterfamilias binubus wegen der bona materna, noch ein drittes eingeführt, nämlich an dem Vermögen des überlebenden parens wegen derjenigen lucra, deren Proprietät ihnen nach Vorschrift des neuesten römischen Rechts, sogleich bei dem Tode des anderen parens, oder bei der Scheidung zufällt, und auf eine zweite Ehe kommt es hierbei durchaus nicht an, Nov. 98. c. 1. verb.; tunc in successionibus et aliis accessionibus ita et in his erit, sicut et in prioribus sancitum est filiis, qui propter nuptias parentum lucrum aliquod ex legibus sunt potiti. Vgl. Marezoll in Gießer Zeitschrift III. S. 84 fgg. Die Einwendungen, die Heimbach in der Gießer Zeitschrift XVI. S. 57 fgg. und Dernburg S. 379 fgg. hiergegen vorgebracht haben, scheinen mir nicht entscheidend zu sein; denn wenn auch das et aliis accessionibus, wirklich nur eine fehlerhafte Uebersetzung der Vulg. wäre, und es vielmehr in Gemäßheit des griechischen Original-Tertes („««i tõv ällwv πęozwę yoɛwv“) heißen müßte: et aliis transmissionibus was ich übrigens noch keineswegs für bewiesen halte so stüßt sich Marezoll's Ansicht nicht auf diese Worte allein, sondern