handen sind, der Stiefparens mehr nicht erhalten soll, als das Kind, welches am wenigsten bekommt. Das Maximum, welches dem Stiefparens zugewendet werden kann, wird also nach demjenigen bestimmt und abgemessen, was ein Kind der vorigen Ehe aus dem Vermögen seines Vaters oder seiner Mutter erhält. Das Gesetz gibt nun drei Fälle an. a) Es ist nur ein Kind aus voriger Ehe vorhanden. Hier kann der Stiefvater, oder die Stiefmutter nicht mehr bekommen, als diesem Kinde hinterlassen worden ist. b) Es sind mehrere Kinder aus voriger Ehe da, welche alle einen gleichen Theil aus dem Vermögen ihres Vaters oder ihrer Mutter erhalten. Hier kann der Stiefparens nicht mehr, als einen Kindestheil, bekommen. c) Den Kindern der vorigen Ehe sind ungleiche Theile ausgesetzt. Hier bestimmt die minor portio des Kindes, wieviel dem Stiefparens hinterlassen werden kann. Diese geringere Portion ist nun aber nicht nach der willkührlichen Bestimmung des über sein Vermögen verfügenden Parens, sondern nach der Größe des dem Kinde gebührenden Pflichttheils zu berechnen, weil die Eltern den Kindern nicht weniger hinterlassen können. Beide ange= führten Geseze sagen dieses auch ausdrücklich, nur daß K. Leo die Größe des Pflichttheils noch nach dem ältern Recht, Justinian aber dieselbe nach seiner neuern Constitution 67) bestimmt. Es treten denn auch hier die Grundfäße von der Berechnung des Pflichttheils ein, welche bei den Enkeln, wie schon an einem andern Orte 68) ausge=

67) Nov. XVIII. Cap. 1.

68) S. den 7. Th. dieses Commentars §. 544. S. 60. f. Man vergleiche auch Jo. VOET Comment. ad Pand. Tom. II. h. t. §. 134.

führt worden ist, nicht nach den Köpfen, sondern nach den Stämmen berechnet wird, wenn auch die Enkel nur von einem einzigen Sohne der ersten Ehe wären hinterlassen, und diese in ungleichen Theilen wären eingefeßt worden 69). Es lassen sich nun hier zwei Fälle denken. a) Der Theil des Kindes, welches am wenigsten erhält, beträgt wenigstens soviel, als der Pflichttheil desselben. Hier kann der Stiefparens nicht mehr als eine gleiche Portion verlangen. 6) Er beträgt weniger. Hier kann der Stiefparens von dem, was ihm hinterlassen worden ist, wenigstens soviel mit Recht verlangen, als der dem Kinde gebührende Pflichttheil beträgt, wenn sich auch das Kind mit der ihm ausgesetzten geringeren Portion begnügen lassen wollte. Denn das Kind kann dadurch dem Rechte seines Stiefparens nichts vergeben 7).

III. Die Portion des Stiefparens ist aus der ganzen Vermögens - Masse des parens binubus zu bestimmen, und es ist ein Ferthum, wenn mehrere ältere Rechtsgelehrten") behauptet haben, die Kinder der erstern Ehe könnten zuvor den Pflichttheil abziehen72). Nur wenn eins dieser

69) Anderer Meinung ist zwar Ge. Lud. BOEHMER cit. Diss. §. 7. in fin. Allein man sehe meine Erörterung der Lehre von der Intestaterbfolge. §. 35. S. 129 ff. 70) S. VOET Comm. ad Pand. h. t. §. 130. BOEHMER cit. Diss. §. 7. Lenz angef. Bemerkungen §. 8. 71) FACHINAEUS Controversiar. iur. Lib. III. cap. 70. MENOCHIUS Consil. LXXVI. nr. 13. SOCINUS Consil. XXXV. Vol. IV., denen auch FABER cit. Diss. Beifall gibt. 72) S. GENTILIS de secundis nupt. Cap. 16. pag. 113. sq. und VOET Comm. c. 1. §. 127.

Kinder im Pflichttheile verlegt worden ist, muß solcher aus dem Nachlasse ergänzt werden 7). Außerdem soll durch die Vorsicht des Gesezes nur verhütet werden, daß der Stiefparens nicht mehr erhalte, als ein Kind der ersten Ehe.

IV. In die dem Stiefparens nach dem Gesetz zukommende Portion wird nun aber nur dasjenige eingerech= net, was derselbe blos durch die Freigebigkeit des verstorbenen Ehegatten erhalten hat, es sei durch eine Disposition unter den Lebenden, oder durch eine lezte Willensverord= nung. Ob der Verstorbene sein Vermögen in der vorigen, oder erst in der lezten Ehe erworben hat, darauf kommt nichts an74). Genug, wenn es sein eigenes Vermögen ist, und die Uebertragung auf den Stiefparens durch eine Handlung der Freigebigkeit geschieht. Was also der zweite Gatte nicht durch einen lucrativen, sondern onerösen Titel von dem verstorbenen bekommen hat, ist dieser Einrechnung nicht unterworfen "). Es darf nur nicht etwa unter einem onerösen Scheintitel eine Freigebigkeit in fraudem legis versteckt sein. Dergleichen Betrug soll hier durchaus nicht Statt finden"). Was der Stiefparens durch die Freigebigkeit eines Dritten, wenn gleich aus den Händen seines Ehegatten, erhielt, gehört auch nicht hierher. 3. B. wenn ein Dritter den Vater zum Erben einseßte, aber unter der Bedingung, daß nach dem Tode desselben die Erbschaft an

73) VOET c. 1. §. 111.

74) S. LEYSER Meditat. ad Pand. Vol. V. Specim. CCC. medit. 9.

75) RITTERSHUSIUS Jur. Justinian. P. IV. Cap. 5. nr. 5. 76) GENTILIS c. 1. Cap. 16. pag. 110. Lenz angef. Bemer

fungen §. 10. KNORRE cit. Diss. Cap. II. §. 5. et 6.

den zweiten Ehegatten fallen solle, so können die Kinder eine solche Freigebigkeit nicht anfechten "). Und eben so wenig ist derjenige Erbtheil der Einschränkung des Gesetzes unterworfen, welchen der zweite Ehegatte zwar aus dem Vermögen des Verstorbenen, aber nicht durch die Freigebigkeit desselben, sondern vermöge der Verordnung des statutarischen Rechts erhält 78).

V. Da das Gesetz blos die Freigebigkeit des überlebenden Ehegatten gegen den zweiten beschränkt, so bleibt demselben unverwehrt, dritten Personen aus seinem Vermögen zu hinterlassen, soviel er will, wenn nur den Kindern der erstern Ehe der Pflichttheil übrig bleibt, und die dritte Person nicht in fraudem legis gebraucht worden ist, um mittelst derselben dem Stiefparens durch ein tacitum fideicommissum zu verschaffen, was das Gesetz ihm zu geben nicht erlaubt "). Dieses wird nun zwar nicht vermuthet, wenn der verstorbene Parens den Kindern der zweiten Ehe mehr hinterläßt, als denen der erstern Ehe; denn hier schließt die natürliche Zuneigung gegen diese Kinder allen Verdacht eines Betrugs aus. Hat aber der verstorbene Parens eine solche Freigebigkeit gegen ein Stiefkind bewiesen, so wollen viele 8) eine solche Zuwendung als in fraudem legis geschehen betrachten, weil

77) S. BOEHMER cit. Diss. §. 16.

78) S. VOET c. 1. §. 122. BOEHMER cit. Diss. §. 16. in fin. et §. 18. und KNORRE Diss. cit. Cap. III. §. 8. 79) BOEHMER cit. Diss. §. 9.

80) Jac. CUJACIUS Recitat. ad L. 6. pr. Cod. de secund. nupt. Scip. GENTILIS c. 1. pag. 115. sq. LEEUWEN Censura for. P. I. Lib. III. Cap. IV. nr. 49.

hier jener Grund der Zuneigung wegfalle.

Allein da bei

einer Handlung, welche an sich den Gesetzen nicht entge= gen ist, eine rechtswidrige Intention nie vermuthet werden kann, so würde wohl, nach der richtigern Meinung des Voet1), den Kindern der erstern Ehe, welche eine solche Disposition anfechten, der Beweis aufzulegen sein, daß sie in fraudem legis geschehen sei 82).

VI. Hat der in der zweiten Ehe lebende Parens die ihm in dem Gesetz vorgezeichneten Gränzen durch irgend eine Disposition überschritten, so ist deswegen nicht die ganze Disposition ungültig, sondern nur das, was mehr gegeben worden ist, ist als nicht geschrieben anzusehen. Dieser Ueberschuß kommt aber nur den Kindern der vorigen Ehe, und wenn Kinder aus mehreren vorigen Ehen vorhanden sind, diesen allen zu gute, nicht den Kindern der Letzten Ehe 8). Zwar hatte K. Justinian die Constitution des Kaisers Leo hierin abgeändert, und verordnet, daß auch diejenigen Kinder, welche in der letzten Ehe wären erzeugt worden, an diesem Ueberschusse Antheil nehmen sollten, wie aus L. 9. Cod. de secund. nupt. erhellet. Allein in der Nov. XXII. Kap. 27., in welcher er die Constitu= tion des Kaisers Leo mit vielem Lobe bestätiget, hat er

83

81) Comm. ad Pand. c. 1. §. 117. Man vergleiche hier auch noch vorzüglich Lenz angeführte Bemerkungen über das Erbrecht des zweiten Ehegatten. §. 14. u. 15. 82) Arg. L. 14. §. 5. D. Qui et a quibus manumissi. Vergl. Weber's syst. Entwick. der Lehre von der natürlichen Verbindlichkeit. §. 63. S. 217.

83) VOET Comm. ad Pand. h. t. §. 110. CUJACIUS Recitat. ad L. 6. Cod. de sec. nupt. KNORRE cit. Diss. Cap. II. §. 9. et 10. BOEHMER cit. Diss. §. 14.