dieselbe auch in diesem Punkte wieder hergestellt, so daß nun dasjenige, was dem Stiefparens mehr gegeben oder hinterlassen worden ist, als das Gefeß erlaubt, blos unter die Kinder der vorigen Ehe oder Ehen vertheilt werden soll, welches auch darin seinen ganz vernünftigen Grund hat, weil ja um ihrer willen der Ueberschuß dem Stief= parens entzogen wird). Diese Kinder haben aber 1) alle an diesem Ueberschusse ein völlig gleiches Recht. Die Vertheilung darf daher nicht nach dem Verhältniß der etwa jedem Kinde besonders ausgefeßten Erbtheile, sondern sie muß nach der Zahl der Personen geschehen, so daß die Kinder alle einen gleichen Theil von diesem Ueberschusse erhalten 8). Jedoch treten hier, wie bei der Erbfolge, die Enkel eines verstorbenen Kindes in die Stelle ihres verstorbenen Vaters oder Mutter, und werden daher nur als eine Person, als ein Stamm angesehen 8). 2) Die Kinder müssen sich jedoch nicht durch Undankbarkeit der ge= sezlichen Wohlthat unwürdig gemacht haben. Es werden aber solche Ursachen erfordert, weshalb die Kinder nach den Gesezen die Enterbung verdient haben. Daß sie wirklich müßten enterbt worden sein, ist nicht nöthig, sondern es ist genug, wenn nur dergleichen Ursachen der Enterbung erwiesen werden können. Ist dieser Beweis geführt, so schließt schon das Gefeß die undankbaren Kinder aus 87).

84) S. Hub. GIPHANIUS Explanat. cit. ad L. 6. C. de secund. nupt. pag. 382.

85) RITTERSHUSIUS Jur. Justinian. P. IV. Cap. 5. nr. 15. KNORRE Diss. cit. Cap. II. §. 11.

86) VOET c. 1. §. 110.

87) BOEHMER Diss. cit. de restricta de bonis suis in

favor. sec. coniug. dispon. fac. §. 12. GENTILIS Cap. 17.

3) Fällt eins dieser Kinder aus, entweder weil es sich durch Undankbarkeit seines Rechts verlustig gemacht, oder weil es sich desselben begeben hat, so accrescirt sein Antheil blos den übrigen Kindern 88). Der Stiefparens hat davon keinen Vortheil, wenn auch das Kind, von dessen vakantem Antheile die Rede ist, zu Gunsten des Stiefparens auf diese Rechtswohlthat Verzicht gethan hätte. Denn ein solcher Verzicht kann den übrigen Kindern und Geschwistern zu keinem Nachtheil gereichen, da das Gesetz ausdrücklich sagt, daß der Ueberschuß den Kindern der vori= gen Ehe ausschließlich zukommen solle. Wie könnte also dem Stiefparens ein Accrescenzrecht an einem Antheile zustehen, den ihm das Gesetz entzogen hat 89)? Es würde dieses auch schon die allgemeine Natur des Accrescenzrechts mit sich bringen, vermöge welcher die vakante Portion der Person des Erben, und nicht der Erbschaft accrescirt 9o). Ist ein Kind ohne rechtmäßige Ursache enterbt, so kann es dem zum Erben eingefeßten Stiefparens mittelst der querela inofficiosi testamenti alles entziehen, was demselben hinterlassen worden ist 91).

VII. Bei der Berechnung, ob dem Stiefparens mehr zugewendet worden sei, als ihm nach dem Gesetz gebührt, ist die Frage besonders wichtig, auf welche Zeit gesehen werden müsse, um diese Portion in Rücksicht auf das Ver

88) L. 23. §. 2. D. de inoff. testam. et L. un. Cod. Quando non petentium partes petentib. accresc.

89) BOEHMER cit. Diss. §. 14. Lenz angef. Bemerkungen §. 12. S. 62.

90) S. Ern. Christ. WESTPHAL Diss. de iure accrescendi inter coheredes. (Halae 1761.) Cap. I. §. 5. nr. V.

91) VOET c. 1. §. 131.

mögen des verstorbenen Ehegatten richtig zu bestimmen ? Denn da sowohl das Vermögen mancherlei Zufällen untèrworfen ist, und eben sowohl eine Verminderung erleiden als einen Zuwachs erhalten kann, mithin das Vermögen, welches der parens binubus nach seinem Tode hinterläßt, von ganz anderer Beschaffenheit sein kann, als es zur Zeit der wiederholten Ehe oder der errichteten Schenkung war; da ferner auch die Zahl der Kinder der vorigen Ehe zur Zeit des Todes des verstorbenen Ehegatten sich vermindert, aber auch durch die in der neuen Ehe gezeugten Kinder, auf die doch bei der Berechnung des Pflichttheils der Kinder der vorigen Ehe ebenfalls Rücksicht zu nehmen ist, einen Zuwachs erhalten haben kann, so ist einleuchtend, daß die Zeit, nach welcher der Zustand des Vermögens des verstorbenen Ehegatten zu bestimmen ist, auf die Berechnung der dem überlebenden Stiefparens gebührenden Portion einen großen Einfluß haben müsse. Justinian sah dieses selbst deutlich ein, und berichtigte diesen Punkt, den der K. Leo unbestimmt gelassen hatte, indem er in dem folgenden Kap. 28. der Nov. XXII. noch verordnete, daß bei der Berechnung der dem Stiefparens ausgesezten Portion auf die Zeit des Todes des verstorbenen Ehegatten gesehen, und dieselbe ganz nach dem Zustande, in welchem sich das Vermögen bei seinem Tode befindet, beurtheilt werden solle 92). Die hierher gehörigen Worte sind:

Quoniam vero legibus hactenus latis definitum non est, quando id, quod excedit, spectari debeat,

92) CUJACIUS Exposit. Nov. XXII. Verb. Secundum genus. RITTERSHUSIUS Jur. Justin. P. IV. Cap. 5. nr. 6. VOET Comm. h. t. §. 128. BOEHMER cit. Diss. §. 10. Lenz Bemerkungen §. 11.

an tempore donationis, an vero soluti matrimonii, optimum nobis visum est, ut tempus mortis parentis, qui secundas nuptias contraxit, spectetur. Scribunt enim homines plura, quam habent, scribunt vero et pauciora: incidentes autem casus contrarios ut plurimum eventus producunt. Quare ne in iis erremus, illud tempus spectandum est, quo is, qui secundas nuptias contraxit, moritur, indeque proportio sumenda, et secundum ea, quod excedit, iudicandum, detrahendum liberisque tribuendum est. Atque in iis omnibus non datio aut scripturȧ ab initio facta consideretur, sed eventus, uti vocatur, inspiciatur.

Es erhellet zugleich hieraus, daß das Geset nur von einer solchen Freigebigkeit gegen den neuen Ehegat= ten verstanden werden könne, welche auf die Zeit des Todes geschieht, sie werde übrigens unter einem Titel ausgeübt, unter welchem sie wolle, z. B. durch Erbeinsezung, Vermächtniß, Fideicommiß, Schenkung von Todeswegen, oder auch Schenkung unter Lebenden, welche sonst durch den Tod des Schenkenden unter Ehegatten eine unwiderrufliche Gültigkeit erhält, nach unserm Geset aber auch durch den Tod nicht bekräftiget wird, insoweit sie, zum Nachtheil der Kinder der vorigen Ehe, das gesetzliche Maß überschreitet, wie der Kaiser Leo in seiner Constitution selbst sagt. Es ist auch gleichviel, ob die Freigebigkeit die Proprietät, oder blos den Nießbrauch von gewissen Gütern 93), ob sie das Heirathsgut oder die donatio propter nuptias betrifft. Eine solche Freige=

93) VOET Comm. h. t. §. 120. und FABER Observat. cit. ad L. 6. C. §. XV.

bigkeit hingegen, die sich blos auf einen Genuß beschränkt, den der verstorbene Parens seinem neuen Ehegatten auf die Dauer seines Lebens von seinem Vermögen gestattet hatte, kommt hier in keine Betrachtung 94).

Es folgt hieraus weiter, daß auch den Kindern der vorigen Ehe nicht eher ein Recht zusteht, die von ihrem verstorbenen Parens zu Gunsten des Stiefvaters oder der Stiefmutter gemachte Disposition als gesetzwidrig anzufechten, als nach dem Tode desselben 95). Denn wie kann die Portion des Stiefparens, nach dem Verhältniß des Pflichttheils desjenigen Kindes, welches unter den übrigen am wenigsten erhält, bestimmt werden, wenn der parens binubus noch lebt, welcher die nachtheilige Disposition über sein Vermögen gemacht hat, da der Pflichttheil bekanntlich nicht anders, als nach dem Zustande des Vermögens, wie solcher zur Zeit des Todes des Erblassers beschaffen war, berechnet werden kann °)? Ueberdem aber kann man ja auch erst bei dem Tode des parens binubus wissen, ob noch Kinder voriger Ehe, und wie viel derselben, vorhanden sind. Denn nach dem Verhältniß derselben ist ja die Portion des Stiefparens zu berechnen. Wären nun zufällig zur Zeit des Todes des parens binubus keine Kinder aus der vorigen Ehe mehr vorhanden, so würde ja die Anwendung des Gesezes ohnehin wegfallen 97).

94) BOEHMER cit. Diss. §. 8.

95) BOEHMER §. 12.

96) S. den 7. Th. dieses Commentars. §. 547. S. 94.

97) Lenz Bemerkungen §. 11. S. 56 ff.