(4, 2.) 1. 25. §. 1. D. exc. rei jud. 44, 2). Woferne freilich die eine Klage mehr bietet als die andere, ist nicht mehr völlig eadem res, also auch exceptio rei judicatae nicht schlechthin hinderlich (1. 41. §. 1. D. o. et a. 44, 7. z. B. 1. 43. I. 47. pro soc. 17, 2. 1. 2. §. 3. D. priv. del. 47, 1. l. 7. §. 1. D. commod. 13, 6). Wo die Concurrenz freie That des Rechtes ist, hat es, je nach deren Zwecken, auch Maß und Ziel gesezt (vgl. die oben citirten Stellen; in Betreff der actio tut. und de rat. Glück a. a. O. §. 1365 b. Nr. 2). distr. Ursprünglich wohl immer eine Ausnahme von dem Befehle, bei richtig befundener actio zu condemniren, zu Gunsten des Beklagten hinzugefügt" (Keller, Civilpr. §. 34.), find die Exceptionen doch nicht überall solche Ausnahmen geblieben; man betrachte nur die Definition des Paulus: 1. 22. pr. D. h. t. (44, 1). Exceptio est conditio, quae modo eximit reum damnatione, modo minuit damnationem. Daß auch die von Ulpian so ausschreitend sei (Keller, a. a. D. §. 36. S. 150. Anm. 400.), möchten wir bezweifeln: 1. 2. pr. eod.: Exceptio dicta est quasi quaedam exclusio, quae interponi actioni cujusque rei solet ad cludendum id: quod in intentionem condemnationemve deductum est. Wenn nun aber Bedingungen, welche zu bloßer minutio condemnationis führten, gleichfalls Exceptionen genannt wurden, so fehlt doch noch viel, daß Exceptionen, welche um Ulpians Ausdruck zu gebrauchen - exclusiv wirkten, allenfalls auch die schwächere Wirkung haben konnten: wie Dernburg annimmt, der selbst die exceptio doli, und zwar in der von Gajus IV. 119. mitgetheilten Fassung, in eine minutio condemnationis ableitet. (Dernb. die Compensation nach R. N. 1854, besonders §. 22. S. 234). Wir bemerken schon hier, daß zwar Minderungen der Condemnation neben einer exceptio doli plaggreifen können, niemals aber durch sie. Die exceptio mußte „hinzugefügt“, d. i. ausdrücklich in die Formel gesezt werden, deswegen, weil sie von richtig befundener" actio (überhaupt Klage) zu befreien hatte; gegen eine unrichtige konnte man sich ipso jure, nicht erst ope exceptionis vertheidigen (z. B. 1. 12. §. 2. D. j. d. 23, 3). Da die richtig befundene actio Richtigkeit der intentio, mithin irgend eines oportere, ejus esse etc. vorausseßt, stehen wir vor der merkwürdigen Erscheinung von Defenfionen, welche trozdem daß ein klägerisches Recht existirt, playgreifen [Exceptionen, exceptionis defensio, vgl. l. 56. D. cond. ind. 12, 6.1, nicht darum, weil es nicht existirt [ negative Litiscontestation; Einreden ]. Verfolgen wir das der Exceptio gegenüberstehende klägerische Recht, so möchten doch Fälle zu finden sein, in denen seine Existenz lediglich diese prozessualische Bedeutung hatte, daß ihm ope exceptionis vorgebeugt werden mußte, also keine den ordo jud. priv. überdauernde practische Bedeutung (vgl. Kierulff, Theor. des gem. Civr. S. 184. Nr. 3). Dieser Behauptung steht entgegen die Ansicht derer, daß jedes blos excep= tionsmäßige Recht eine wesenhafte Existenz habe: darin daß es nicht schon durch die Erceptionsmäßigkeit selbst, sondern erst durch den Gebrauch der Exception unwirksam werde, durch Verzicht also exceptionsfrei und vollkommen werden könne (Wächter, w. Privr. II. §. 69. S. 508 fg. und die Anm. 26. Agff.). Un= löslich hängt diese Ansicht zusammen mit einer modernen Auffassung der Exceptionen selbst, wornach leztere „Bestreitung eines Rechtes durch ein entgegenstehendes Recht sein sollen (Sav. Syst. V. §. 225. Puchta, P. §. 93. Arndts P. F. 101). Allein nur ein Theil der Exceptionen hat diesen Charakter [z. B. l. 17. D. Publ. 6, 2; l. 6. §. 9. D. comm. div. 10, 3; 1. 1. §. 4. D. superf. 43, 18. ]; auf sie bezicht sich die Regel: Cui damus actiones, eidem et exceptiones competere multo magis quis dixerit. So wenig Jedem, der eine exceptio hat, eine actio zusteht, so wenig Jedem ein Recht. Viele Exceptio= nen haben ihren Grund lediglich in der Schlechtigkeit des klä=|| gerischen Rechts. So ist z. B. ein Recht, das der exceptio doli praeteriti zu Grunde läge, nicht zu entdecken; es wäre denn das Recht zu ercipiren, zu defendiren. Auf dieses gemeine Defensionsrecht kann man (durch Nichtgebrauch) verzichten; allein auch einem nichtigen Anspruch gegenüber. Anderseits aber mußte auch der Versuch, auf logischem Wege zu beweisen, daß ,,der Begriff der Einrede und der exceptio ein rein prozessualischer und lediglich formaler Natur sei“ (O. v. Völderndorff, Juză 8.1831 Zeitschr. f. Civilr. u. P. N. F. XI. S. 298.), so sinnreich er war, fehlschlagen; denn in sehr vielen Fällen steht der Exceptio heute noch nicht nur dem Namen, sondern practischer Wirksam= keit nach ein Recht gegenüber: was obenhin schon aus den Un= terschieden der exceptiones personae und rei cohaerentes (3. B. 1. 7. D. h. t. 1. 2. §. 2. D. doli exc. 44, 4.), der temporales und perpetuae s. peremtoriae (§. 9. §. 10. J. except. 1. 2. §. 4. 1. 3. D. h. t.) erhellt. Außer Person und Zeit kann die Exceptio auch noch von der Fortdauer sonstiger Umstände abhängen [3. B. 1. 4. §. 4. D. exc. doli 44, 4 die alte exc. doli behufs Comp. 2c. ]. Bei richtig befundener Actio soll die Ausnahme gemacht werden; die Exceptio ist eine Ausnahme von der Actio, d. h. von der gerichtlichen Geltendmachung eines Rechtes, also zu= nächst vom Klagrecht. Wir haben in der exceptio ein Hemmniß des Klagrechts. Je mehr also ein Recht blos Klagrecht ist, desto vollständiger muß es von der exceptio ergriffen werden. So kommt es, daß derjenige nicht mehr als creditor interpretirt wird, qui exceptione perpetua summoveri potest (1. 42. §. 1. D. oblig. 44, 7. 1. 55. D. v. s. 50, 16.), und umgekehrt derjenige aufhört Schuldner zu sein, qui nactus est exceptionem justam, nec ab aequitate naturali abhorrentem (1. 66. D. r. j. 50, 17.); sowie daß erceptionshalber nicht blos actio (1. 24. D. mandat. 17, 1.), sondern auch obligatio und stipulatio „,inanis" sein kann (1. 8. §. 9. D. ad SC. Vellej. 16, 1. l. 95. §. 2. D. solut. 46, 3. 1. 39. D. donat. i. vir. et ux. 24, 1.), während ähnliche Redensarten in Beziehung auf dingliche Rechte nicht vorkommen. Auf Forderungen bezieht sich denn ohne Zweifel auch 1. 112. D. r. j.: Nihil interest, ipso jure quis actionem non habeat, an per exceptionem infirmetur - eine Regel, welche offenbar auf die materiellrechtliche Seite der actio, also auf das Klagrecht gerichtet ist, ja wahrscheinlich unter actio die Forderung überhaupt verstanden haben will, und insbesondere in der indebiti condictio (1. 40. pr. D. cond. ind. 12, 6.) Compensation (1. 14. D. comp. 16, 2.) und im constitutum debiti (1. 3. §. 1. D. pec. const. 13, 5.) ihre Anwendung findet. Deswegen weil die exceptio mitunter naturalem obligationem übrig läßt (z. B. 1. 10. D. SC. Maced. 14, 6.) erleidet sie keine Aus nahme (s. dag. Kierulff, a. a. D. S. 185. not. †††); eine nat. oblig. fann vorkommen, auch wo es ipso jure an der Forderung fehlt (z. B. 1. 2. §. 2. D. cap. min. 4, 5). Hingegen scheint 1. 27. §. 2. D. pact. (2, 14.) eine wahre Ausnahme zu enthalten: si pactum conventum tale fuit, quod actionem quoque tolleret, velut injuriarum, non poterit postea paciscendo,,ut agere possit" agere, quia et prima actio sublata est, et posterius pactum ad actionem parandam inefficax est [vgl. l. 17. §. 1. eod.: quaedam actiones per pactum ipso jure tolluntur, ut injuriarum, item furti und l. 27. §. 2. eod. wo es bezüglich derjenigen pacta, welche ope exceptionis wirken, heißt: prius pactum per posterius elidetur dazu Scheurl, Beitr. II. 1. Nr. 14. S. 19. fg.], während folgende Erscheinung mit dem Unterschiede von ipso jure und ope exceptionis wohl nichts zu thun hat, und demnach keine Ausnahme von obiger Regel bildet: Aliquando evenit, ut inanis obligatio aditione hereditatis confirmetur: nam si . . . mulier, quae pro Titio intercesserat, eidem heres extiterit, incipit obligatio civilis propter hereditatem ejus, qui jure tenebatur, auxilium exceptionis amittere (1. 95. §. 2. D. solut. 46, 3). Forderungen also find es, welche, von einer (peremtorischen, nicht blos persönlichen) exceptio betroffen, regelmäßig ebenso bedeutungslos find, als ob sie ipso jure unstatthaft oder aufgehoben wären. Wenn der Römer hier dennoch von einem Dasein der actio und des Rechtes sprach, so mochte das ein Tribut sein, den er dem Alter und Ansehen des jus zollte, aus welchem unvordenklich die actio entsprungen war gegenüber den leges, Senatusconsulta, der jurisdictio, denen die Exceptionen, die meisten verhältnißmäßig spät, ihren Ursprung verdankten. Es entsteht die Frage, ob auch wir diesen Tribut reichen, oder ein Recht, das nicht wirklich und wirksam ein Recht ist, als solches gar nicht anerkennen, und blos diejenigen Defensionen noch Exceptionen nennen sollen, denen ein wahres und wirkliches, kein blos nomi= nelles Recht gegenübersteht? Eine contraria exceptio und quasi exceptionis exceptio ist die Replicatio (1. 22. §. 1. D. exc. 44, 1.), ja: replicationes nihil aliud sunt, quam exceptiones, et a parte actoris veniunt etc. (1. 2. §. 1. eod.). So stark hier aber auch die Gleich heit beider, der exceptio und replicatio, betont wird, und so gewiß sie prozessualisch lediglich durch die Parteistellung verschieden werden (a parte actoris veniunt): so wenig muß sich auch das materiell-rechtliche Verhältniß der exceptio zu der actio zwischen der replicatio und der exceptio wiederholen. Wären die Erceptionen, wie man will, überall auf Rechte des Beklagten gegründet, so hätte man wenigstens die Möglichkeit zu denken, daß das „Gegenrecht“ (der Exception) jure da, ope replicationis aber gelähmt oder lähmbar sei. Nun aber entspricht nicht allen Exceptionen ein Recht des Beklagten, und selbst hier hat die replicatio feineswegs immer diese Bedeutung. Betrachten wir einige der uns von Keller (Civpr. S. 157 fg.) gebotenen Fälle: z. B. einer rei vindicatio mit der exceptio: ,,extra quam si ea res No No ususfructus nomine tradita est" -- und der replicatio: „,aut si Ao A° ususfructus nomine satisdatum non est." Hier ist wirklich durch die Replik ein Recht des Beklagten gehemmt, gerade so wie ohne die Replik das Klagrecht durch die exceptio gehemmt wäre. Wenn dagegen ercipirt wurde: „,extra quam si mandatu Ai Ai ea res No No vendita et tradita est" und replicirt: ,,aut si A A mandavit, ne traderetur antequam pretium solveretur", fo ward dem Beklagten das behauptete Gegenrecht gar nicht zugestanden; die replicatio war keine exceptio, sondern eine Einrede wider die exceptio. In allen Fällen, wo der exceptio des Beklagten fein Recht zu Grunde lag, fonnte die replicatio materiellrechtlich betrachtet nichts anderes sein als eine bloße Einrede gegen die exceptio -- 3. B.: Quod N N negotia Titii dementis, cui heres A est, gessit, q. d. r. a., quicquid ob eam rem Nm Nm A° A° dare facere oportet ex fide bona, ejus N Ao, si ea res inter Nm Nm et Sempronium, Titii curatorem, judicata non est, aut si is qui egit, satis ex decreto non dedit... condemna, s. n. p. a. (Keller, a. a. D. §. 37. a. E.). Inwieferne die Duplicationen 2c. materiellrechtlich die Bedeutung von Erceptionen oder blos von Einreden haben, erhellt nach obigem von selbst. Hatte nun aber nicht selbst die exceptio zuweilen materiellrechtlich die bloße Bedeutung einer Einrede? (vgl. Völderndorff, a. a. D. S. 296. 298.). |