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le demandeur pouvait user de la manus iniectio extrajudiciaire : dans l'une comme dans l'autre, la personne arguée de servitude n'était admise à agir ou à se défendre qu'à la condition de trouver un vindex ou adsertor libertatis (ce qui ne fut aboli que par Justinien) "; mais par contre aussi elle avait dès lors la jouissance intérimaire de la liberté durant le procès *1 vindiciæ secundum libertatem dabantur **. Quant à la preuve, elle était régie par d'autres principes que dans la vendication de puissance paternelle. Tandis, en effet, que la filiation légitime suppose nécessairement la puissance paternelle 3, la qualité d'homme n'implique ni liberté ni servitude 44 , ou, comme le dit un ancien : « Nous ne sommes naturellement ni libre ni esclave » 5. La preuve incombait donc toujours à celui qui voulait changer l'état de choses qui se trouvait exister sine dolo malo au moment de la poursuite. En cas de contestation sur le statu quo, la question de savoir s'il y avait possessio libertatis ou possessio servitutis était jugée préalablement à la constitution du iudicium, afin de déterminer le rôle que les parties avaient à prendre respectivement ".

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46

ainsi que la vindicatio libertatis devint forcément une actio præiudicialis, comme Justinien la qualifie au § 15, I., de actionibus 4, 6, tandis que GAIUS, IV, 44, ne l'énumère point parmi les præiudiciales formulæ.

59 C'est ainsi que commença le célèbre procès de Virginia, qui ensuite fut poursuivi avec les formalités de la revendication per sacramentum jusqu'à l'attribution des vindicia. Cf. le tome I, § 43, note 53 et § 117, notes 1-11, combiné avec TITE - LIVE IV, 44-48, et DENYS D'HAL., XI, 28-37, en tenant compte, bien entendu, de quelques inexactitudes de détail qui se trouvent dans le récit de ces historiens, et qui s'expliquent par la considération qu'ils n'étaient pas jurisconsultes.

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40 GAIUS, IV, 14.- PAUL,V, 1. 5. – Vaticana fragm. 324. – THÉOPHILE, ad Inst., IV, 10, pr. L'adsertor agissant en son propre nom, il n'y avait chose jugée qu'entre lui et le maître; d'où la conséquence que la question pouvait être agitée de nouveau, s'il se trouvait un autre adsertor : secunda, tertia adsertio. QUINTILIEN, Inst. orat., V, 2. 1; XI, 1. 78. L. 1, Th. C., h. t., 4. 8.

Tout cela fut aboli par Justinien. Tit. C., de adsertione tollenda, 7, 17. 41 Voy. t. I, § 117, note 10, et Fr. 2, § 24, D., de origine iuris 1, 2. Fr. 24. 25, § 2. Fr. 29, D., h. t. Fr. 3, § 10 in f. D., de adq. poss. 41, 2. L. 1, C., qui dare tutores possunt 5, 34. L. 14, C., h. 1.

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42 C'est pour avoir violé ce principe, qu'il avait consacré lui-même dans la loi des Douze Tables, que le décemvir Appius Claudius excita l'indignation de la plèbe et amena la chute des décemvirs. TITE-LIVE, III, 44 in f. 48. - DENYS D'HAL., XI, 30. — FLORUS, I, 24, 2. — Cf. Cic., de republica, III, 32. - ASCONIUS in Cic. Cornelianam, p. 77, 2 Orelli. —POMPONIUS, Fr. 2, § 24, D., de origine iuris 1, 2. – Fr. 25, § 2, D., h. t.-Fr. 3, § 10, D., de adquirenda possessione 44, 2. Cf. t. I, § 117, note 10.

43 Voy. ci-dessus, § 326, note 34.

44 C'est donc à tort que l'on invoque les Fr. 7, § 5,D., h. t., et Fr. 14, D., de probationibus 22, 3 (cf. ci-après, note 47), à l'appui de l'opinion qui, dans l'action négatoire, veut imposer au propriétaire demandeur la preuve de la liberté de sa chose. Cf. ci-dessus, § 326, note 34, et t. I, § 137, note 5.

45 Cette proposition se trouve chez le rhéteur SENEQUE, Controv., VII, 6 in f.

46 Fr. 7, § 5. Fr. 10. 11. 12, pr. § 4, D., h. t. – Fr. 59, § 5, D., de procuratoribus 3, 3. Fr. 6, D., si ingenuus esse dicatur 40, 14. - Fr. 14. 20, D., de probationibus et præsumtionibus 22, 3. - Fr. 59, § 5. D., de procuratoribus 5, 3. – L. 15. 20, C., eodem 4, 19. – L. 5. 21, C., h. t.

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Le jugement, dans une revendication de servitude ou de liberté, avait naturellement force de chose jugée entre parties "; mais quand il reconnaissait d'une manière absolue la liberté de l'une d'elles, cette contestaassurait à celle-ci son état 48 à l'égard de tous **. Ajoutons que partie qui a indùment provoqué un liberale iudicium est passible d'une in factum actio en réparation du préjudice qui en a pu résulter pour la partie adverse, et qu'elle s'expose même à des peines criminelles 50.

tion

la

Des

soit

actions préjudicielles analogues au liberale iudicium avaient lieu pour permettre à l'ancien maître de faire valoir son droit de patronat

à l'égard de ses affranchis, soit pour défendre l'ingénuité contre des

usurpations de patronat 51.

Il va sans dire que les interdits possessoires (retinendæ et recuperandæ possessionis) s'appliquent à notre matière 52. Nous trouvons en outre des interdits exhibitoires, ayant pour but de faciliter l'exercice des droits de maître et de patron 53.

47 Fr. 9. 25, § 1. Fr. 27, § 1. Fr. 42, D., h. 1. -L. 4. 27, C., eodem. — L. 1, pr. verbis Cum sit iustum C., de adsertione tollenda 7, 17. Cf. Fr. 1. 5, D., si ingenuus dicatur 40, 14, et Fr. 1. 5, D., de collusione detegenda 40, 16. —Les Fr. 25, § 1. Fr. 42, D., h. t., sont conformes aux principes généraux. Voy. t. 1, § 69, notes 33. 38. Les décisions des Fr. 7, § 3. Fr. 9 in f. D., h. 1., sont fondées sur l'indivisibilité de la liberté. T. I, § 69, note 44.

48

État de liberté ou d'ingénuité. » Ce n'est guère que dans un procès sur l'ingénuité que la constatation prononcée par le jugement peut avoir le caractère absolu qui est nécessaire pour faire ius inter omnes.

49 Fr. 27, § 1, D., h. t. - Fr. 4. 4, D., de collusione detegenda 40, 16. Fr. 14, D., de iure patronatus 37, 14, combiné avec Fr. 3, § 3, D., de iureiurando 12, 2. Le Fr. 25, D., de statu hominum 1, 5, consacre également la règle; mais, à en juger de l'inscription de ce fragment : ULPIANUS, libro primo ad legem Iuliam et Papiam, la décision du jurisconsulte ne se rapportait pas directement à notre question : elle présente de plus cette particularité que, dans l'espèce dont Ulpien s'occupe, la chose jugée, qui avait erronément attribue l'ingénuité à un affranchi, agissait contre lui, en ce sens qu'elle rendait impossible le mariage que l'affranchi voudrait contracter avec une femme de mauvaise vie. Cf. t. I, no 175. · Voy., au reste, sur la question même de la chose jugée, t. I, § 69, note 40.

50 Fr. 12 in f. Fr. 13. 41, § 1, D., h. t. Fr. 39, § 1, D., eodem. « Qui de ingenuitate cognoscunt, de calumnia eius, qui temere controversiam movit, ad modum exsilii possunt ferre sententiam. » Cf. ci-après, note 52.

51 TACITE, Annales, XIII, 27.

GAIUS, IV, 44. - § 13, I., de actionibus 4, 6, et THÉOPHILE,

ad h. l. – Fr. 14. 18, pr. D., de probationibus 22, 3. – Fr. 5, § 18, D., de adgnoscendis liberis 23, 3. Fr. 14, D., de iure patronatus 37, 14.

Fr. 27, § 1. Fr. 39, D., de liberali causa 40, 12. – Titulus, et surtout Fr. 6, D., si ingenuus esse dicatur 40, 14. – Tit. D., de collusione detegenda 40, 16. L. 10. 17 C., de probationibus 4, 19. Tit. C., de ingenuis manumissis 7, 14. L. 11. 17. 18. 22. 28. 38, C., de liberali causa 7, 16. detegenda 7, 20.

Cf. ci-après, § 337, notes 1-3.

Tit. C., de collusione

52 Voy. t. 1, §§ 89. 90.-C'est même dans notre matière que se rencontre l'application la plus fréquente et la plus importante de l'interdit UTRUBI, comme l'indique la formule de l'édit : « Utrubi hic HOMO, quo de agitur, maiore parte huiusce anni fuit : quominus is eum ducat, vim fieri veto. » Tit. D., Utrubi 43, 31.

55 Interdicta per quæ iubet (Prætor) exhibere 1o eum cuius de libertate agitur (§ 1, I., de interdictis 4, 15. Cf. Fr. 12, pr. D., ad exhibendum 10, 4) aut 20 libertum, cui patronus operas indicere velit. GAIUS, IV, 162. — § 1, I., cité, et THEOPHILE ad h. l.

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§ 335. Comment s'établit l'esclavage '.

1° Les Romains font dériver l'institution et même le nom de la servitude de l'usage de vendre les prisonniers et de les conserver ainsi au lieu de les tuer: servus de servare 2. Quoi qu'il en soit, la captivité de guerre fut sans doute la première et pendant longtemps la plus fréquente source de l'esclavage. Nous avons vu, en traitant du droit international, que les Romains admettaient ce principe à leur préjudice comme à leur avantage. Le citoyen romain, fait prisonnier de guerre, perdait la liberté et devenait esclave, mais esclave sans maître, puisque le droit civil ne reconnaissait point de propriété aux ennemis. D'après la rigueur, il était donc une res nullius, et aurait pu être acquis, après son retour, par le premier venu au moyen de la simple occupation. Pour éviter cette conséquence, aussi contraire à la justice qu'à l'intérêt bien entendu de la République, on considérait le prisonnier qui était repris par l'armée romaine ou qui était parvenu à revenir dans la partie, comme n'ayant jamais été esclave: il recouvrait tous les droits qu'il avait eus avant sa captivité. Nous avons eu plusieurs fois l'occasion de mentionner cette fiction, connue sous le nom de postliminium, ius postliminii. Une autre fiction, tendant également à sauvegarder, au moins en droit, la personnalité du citoyen captif, fut introduite par une loi Cornelia ', d'après laquelle le citoyen qui meurt dans la captivité et n'a par conséquent pu se prévaloir du ius postliminii est considéré comme étant mort au moment où il a été fait prisonnier; d'où la conséquence, d'une part, que

↑ Justinien, au § 4, I., de iure personarum 1, 3, divise les causes de l'esclavage de la manière suivante: «< Servi autem nascuntur aut fiunt. Nascuntur ex ancillis nostris; fiunt aut iure gentium, id est, ex captivitate, aut iure civili, cum liber homo, maior viginti annis, ad pretium participandum sese venumdari passus est. » Il nous paraît préférable de suivre l'ordre historique, en commençant par la captivité.

2 § 3, I., de iure personarum 1, 3. « Servi autem ex eo appellati sunt quod imperatores captivos vendere iubent ac per hoc servare, nec occidere solent. Qui etiam mancipia dicti sunt, quod ab hostibus manu capiuntur. » Cf. Cíc., de officiis, I, 11. 24.–Vergile, Æn., X, 525.–Donat., ad Terent. Adelph., II, 1, 28. — IsIDORE, Orig., IX, 4, et Fr. 239, § 2, D., de verb. sign. 50, 16. 3 Voy. aussi t. I, no 67 et § 98, no 6.

▲ Postliminio reversus. Voy. les deux notes suivantes. S'il avait été racheté, il restait jusqu'au remboursement du prix de rachat iure pignoris engagé à l'acheteur. Voy. ci-après, § 339, note 11. 5 GAIUS, I, 129.-ULPIEN, X, 4.-§ 5, 1., quibus modis ius potestatis solvitur 1, 12.- Fr. 19, D., de captivis 49, 15.

6 Voy. ci-dessus, § 332, notes 2 sqq.. et t. 1, § 98, notes 27 et suivantes.

7 La date de cette loi est inconnue, malgré les hypothèses, plus ingénieuses et hardies que concluantes, que les auteurs modernes ont tenté d'établir. Toutefois, en présence des mesures sévères que les Romains prirent pendant les guerres puniques contre les citoyens qui s'étaient laissé faire prisonniers de guerre, il est permis de croire que la fiction favorable de notre loi Cornelia est d'une origine plus récente.

les dispositions à cause de mort qu'il a faites avant la captivité sont, aux yeux de la loi, des dispositions testamentaires d'un homme libre et que partant elles sortent leurs effets légaux; et d'autre part, que, s'il n'avait pas fait de testament, sa succession est censée ouverte ab intestat au moment où il est devenu captif *.

2o On devient esclave par la naissance. L'enfant né d'une femme esclave est esclave". Cette règle est une conséquence naturelle du principe qui domine la matière de l'accession 10; elle se trouve de plus indirectement confirmée par l'axiome en vertu duquel les enfants illégitimes, n'ayant pas de père d'après le ius civile, suivent la condition que la mère avait au

moment de la naissance ". Cependant on se relâcha de cette rigueur : déjà du temps de Gaius, la règle était mise en doute 12, et Justinien consacra formellement une opinion déjà professée par Paul et Marcien, d'après laquelle il suffit que la mère ait été libre un moment pendant la gestation, pour que l'enfant naisse libre et ingénu "3.

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3o Enfin, on peut devenir esclave à titre de peine. Dans l'ancien droit, cette peine frappait le citoyen qui s'était soustrait au cens ou au service militaire". Un sénatus-consulte, rendu sur la proposition de l'empereur Claude, statua que la femme libre qui, vivant en contubernium avec l'esclave d'autrui, persévérerait dans cette union contre le gré du maître de l'esclave et malgré ses sommations 15, perdrait sa liberté et sa fortune

8 ULPIEN, XVIII, 3. - PAUL, III, 4 A, 8. « Beneficio legis Corneliæ, qua lege etiam legitimæ tutelæ hereditatesque firmantur. » - Fr. 18, D., de captivis 49, 15. » In omnibus partibus iuris is, qui reversus non est ab hostibus, quasi tunc decessisse videtur, cum captus est. » — § 5, 1., quibus non est permissum test. facere 2, 12. -Fr. 12, D., qui test. facere possunt 28, 1.-Fr. 6, § 12. Fr. 15, D., de iniusto, rupto, irrito facto testamento 28, 3. Fr. 28, D., de vulgari et pupill. substit. 28, 6. - Fr. 10, pr. § 1. Fr. 11, § 1. Fr. 12, § 1. 5. 6. Fr. 18. 22, pr. § 1, D-, de captivis et postliminio reversis 49, 15. - L. 1. 9, C., eodem 8, 51. Cf. Fr. 1. pr. D., de suis et legitimis 38, 16. · Voy. encore ci-après, § 366, в, no 2, et § 394, в, 11o 2.

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9 GAIUS, 1, 82. 88-91.-ULPIEN, V, 9. 10. GAIUS, I, 85, nous apprend qu'avant Vespasien les enfants nés du commerce d'une esclave avec un homme qui la croyait libre étaient libres euxmêmes s'ils étaient du sexe masculin, mais appartenaient au maître de leur mère s'ils étaient du sexe féminin. Vespasien abolit cette bizarrerie et attribua les enfants, dans tous les cas, au maître de la mère.

10 Voy. t. 1, § 100.

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11 GAIUS, I, 89. € ... Hi qui illegitime concipiuntur, statum sumunt ex eo tempore quo nascuntur... at hi qui legitime concipiuntur, ex conceptionis tempore statum sumunt... » ULPIEN, V, 9. 10. Fr. 24, D., de statu hominum 1, 5. Voy., au reste, une singulière dérogation à ce principe, ci-après, note 15.

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12 GAIUS, I, 89-91, combiné avec Pr. I., de ingenuis 1, 4.. PAUL, II, 24, 1-4. - Fr. 5, D., de statu hominum 1, 5. 14 A) DENYS D'HAL., IV, 15. V, 75. TITE-LIVE, 1, 44. XI, 11. B) Cic., pro Cæcina, 34; de oratore I, 40. MARCELLUS, 1, 67, v. Nebulones in fine.

Pr. I., de ingenuis 1, 4.

- CIC., pro Cæcina, 34. VALÈRE-MAXIME, VI, 3, 4.

Cf. Fr. 4, § 10, D., de re militari 49, 16.

ULPIEN,
NONIUS

15 Si le commerce se faisait avec le consentement du maître, les enfants qui en naissaient lui appartenaient comme esclaves. GAIUS, I, 84.

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pour appartenir au maître de son compagnon 16. Ce sénatus-consulte fut aboli Justinien 17. par Mais nous trouvons encore dans le droit nouveau deux autres dispositions, d'après lesquelles a) l'esclave affranchi qui se rend coupable d'ingratitude envers son maître peut être repris par ce dernier 18, et b) l'homme libre qui se fait frauduleusement vendre comme esclave, afin de partager le prix de la fraude, perd sa liberté à titre de peine et devient esclave de l'acquéreur. D'après les principes, la vente d'un homme libre, faite par qui que ce fût, ne pouvait jamais rendre esclave le sujet vendu 19; mais dans le cas auquel la disposition particulière que nous venons de citer se rapporte, on avait, déjà du temps des jurisconsultes classiques, refusé à celui qui avait participé au bénéfice de la fraude de se prévaloir de sa liberté 2o Enfin, sous les empereurs, la condamnation aux mines faisait subir aux condamnés une capitis deminutio maxima, et les rendait esclaves, quoique sans maître 22. Justinien abolit cette conséquence de la condamnation 23.

Nous terminons cette matière en faisant observer que, en dehors des trois causes indiquées, aucun acte juridique ne peut priver l'homme de sa liberté et même de sa qualité d'ingénu. En vain un homme libre auraitil été vendu par qui que cè fût, en vain aurait-il été possédé pendant un temps immémorial comme esclave ", il peut partout et en tout temps réclamer sa liberté 25. Il était réservé au premier empereur chrétien de violer ce principe en autorisant la personne qui recueillerait, à la connaissance des parents, un enfant exposé, à garder cet enfant soit comme

16 TACITE, Annales, XII, 55.

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SUÉTONE, Vespasien, 11. – Ga¡us, I, 83-86. 91. 160. — ULPIEN, XI, 11. — PAUL, II, 21 A. Tit. Th. C., ad Sc. Claudianum 4, 9.

17 § 1, I., de successionibus sublatis 3, 12. – Tit. C., de Sc. Claudiano tollendo 7, 24.

18 Voy. ci après, § 337, note 16.

19 Voy. ci-après, notes 24 et 25.

20 § 4, I., de iure personarum 1, 3. Fr. 7, pr. § 1-3. Fr. 14. 23, pr. Fr. 40, D., de liberali causa 40, 12. - Fr. 1. 3. 5, D., quibus ad libertatem proclamare non licet 40, 43. — L. 1, C., eodem 7, 18.

21 Pas encore du temps de Cicéron. Cic., ad Herennium I, 13; de inventione rhetorica, II, 50. 22 §.3, 1., quibus modis ius pot. solv. 1, 12. - § 1, I., de capitis deminutione 1, 16. Fr. 8, § 4, D., qui testamenta facere possunt 28, 1. Fr. 6, § 6, D., de iniustorupto, irrito facto testamento 28, 3. - Fr. 8, § 11. 12. Fr. 12. Fr. 29, D., de pœnis 48, 19. — Cf. Fr. 3, pr. D., de his quæ pro non scriptis habentur 34, 8. « Nam pœnæ servus est, non Cæsaris.. Et ita Divus Pius rescripsit.» et Fr. 17, pr. D., de pœnis 48, 19; Fr. 12, D., de iure fisci 49, 14.

23 Novelle 22, c. 8.

24 On disait de lui que non servus, sed IN SERVITUTE est (§ 1, I., de ingenuis I, 4), comme on dit de l'homme irrégulièrement affranchi in LIBERTATE ESSE; du simple détenteur, IN POSSESSIONE ESSE ; de la chose dont nous n'avons pas la propriété romaine, IN BONIS ESSE, etc. Voy. t. I, § 83, note 2; § 92, note 9; t. II, § 299, note 18, et ci-après, § 336, note 23.

25 Cic., pro Cacina, 34. – PLINE, epist. X, 72. GAIUS, II, 48. - PAUL, V, 1, 2. § 1, I., de ingenuis 1, 4. - Fr. 37, D., de liberali causa 40, 12. – L. 10, C., eodem 7, 16. — L. 6, C., de ingenuis manumissis 7, 14. L. 3, C., de longi temporis præscriptione quæ pro libertate, non adversus libertatem opponitur 7, 22.