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Le mariage contracté au mépris des défenses qui précèdent est radicalement nul et sans effet ". Exceptionnellement on pouvait cependant obtenir des dispenses. Du temps de la République, ces dispenses étaient. rares et ne se donnaient que par un décret du peuple ou du sénat 58. L'exemple le plus ancien que nous en connaissions est le sénatus-consulte qui autorisait l'affranchie Fecennia Hispala à contracter mariage avec un ingenuus 39. Sous les empereurs, elles devinrent plus fréquentes, et quelques lois du code semblent admettre que le prince peut lever tous les empêchements "0.

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§ 306. Du consentement des parties et des formalités du mariage.

S'il n'existe aucun des empêchements mentionnés dans le paragraphe précédent, il suffit du consentement et de l'intention commune, adfectio maritalis, pour que l'union de deux personnes de sexe différent ait le caractère de mariage civil, iusta nuptiæ, matrimonium. Aucune autre condition n'est requise. La célébration du mariage était, à la vérité, chez les Romains accompagnée de certaines formalités. Ainsi, le mari décla

37 § 12, I., h. t. « Si adversus ea quæ diximus aliqui coierint, nec vir, nec uxor, nec nuptiæ, nec matrimonium, nec dos intelligitur. Itaque ii qui ex eo coïtu nascuntur, in potestate patris non sunt.... Qui autem prohibitas nuptias contrahunt, et alias pœnas patiuntur, quæ sacris constitutionibus continentur. » et passim.

S TITE-LIVE, XXXIX, 19. – PLUTARQUE, Marc-Antoine, 31. Quæst. romanæ, 6.

59 Pour la récompenser de la dénonciation des bacchanales. TITE-LIVE, XXXIX, 19, et ci-dessus, t. I, no 89.

40 Fr. 31, D.. de ritu nuptiarum 23, 2. – L. 7, C., de interdicto matrimonio 5, 6. - Tit. C., si nuptiæ ex rescripto petantur 5, 8. Pourtant la loi 2, C., eodem, défend d'autoriser le mariage entre frères et sœurs, et déclare nulle toute dispense de ce genre, subrepticement obtenue.

ADFECTIO MARITALIS. Fr. 32, § 15, D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1. - Fr. 31, pr. D., de donationibus 59, 5. - L. 11. C., de naturalibus liberis 5, 27. ADFECTIO UXORIS. Fr. 3, §1 in f. D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1.

* Tel est le sens des passages qui disent que nuptiæ consensu contrahuntur; nuptias non concubitus, sed consensus facit. Fr. 11, D., de sponsalibus 23, 1. - Fr. 15, D., de condicionibus et demonstrationibus 35, 1.-Fr. 30, D., de regulis`iuris 50, 17. Cf. Fr. 2. 16, § 2. Fr. 21. 22, D., de ritu nuptiarum 23, 2. Fr. 4, D., de concubinis 25, 7. – L. 9. 23, C., de nuptiis 5, 4. L. 11, pr. C., de repudiis 5, 17. Est-ce à dire que le mariage constitue une espèce de contrat consensuel, comme on le dit parfois? Non, le mariage n'est pas un contrat donnant naissance à une obligation juridique c'est une condition civile, impliquant un état de choses fonde sur l'union, la coniunctio, le consortium des parties. Ainsi, il ne suffit pas d'une manifestation quelconque de volonté pour créer le lien conjugal; il faut que l'intention des parties soit conforme à l'état de fait. C'est pourquoi il n y a pas de mariage quand la temme absente déclare à un homme, par lettre ou par message, qu'elle consent a le prendre ou à l'avoir pour époux; tandis que le mariage est conclu quand la femme entre dans le domicile du mari absent et consentant, puisque cette entrée implique consortium. PAUL, II, 19, 8. Fr. 5. 6, D., de ritu nuptiarum 23, 2. Cf. Fr. 66, D., de donationibus inter virum et uxorem 24, 1. Ces considérations sont trèsbien développées par M. NAMUR, Cours d'Institutes, § 52, où se trouve également discutée l'opinion originale d'ORTOLAN, d'après laquelle le mariage serait du nombre des contrats réels.

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rait qu'il entendait prendre sa femme pour en avoir des enfants ; on avait l'habitude de conduire la femme dans la maison du mari, in domum deductio, et d'y procéder à certaines solennités, etc. . Mais toutes ces formalités étaient de pures cérémonies dont l'accomplissement était si peu nécessaire, au point de vue civil, que le mariage pouvait même se contracter valablement pendant l'absence du mari. Il ne fallait pas davantage rédiger des conventions matrimoniales ".— Pourtant ces actes extérieurs n'étaient pas sans utilité même sous le rapport juridique, puisqu'ils constataient d'une manière certaine le moment auquel le mariage avait commencé et à partir duquel il devait produire ses effets. C'est probablement pour obtenir ce but que Justinien veut que des personnes illustres passent un contrat de mariage, et que d'autres persona honestiores fassent une déclaration à l'église, sans que pourtant l'omission de ces formalités entraîne la nullité du mariage ".

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Le consentement des parties doit avoir pour objet de vivre ensemble comme mari et femme. Cet animus ou adfectio maritalis n'a pas toujours besoin d'être exprimé d'une manière formelle; il peut résulter des circonstances, et nous trouvons la disposition formelle qu'il doit être présumé lorsque deux personnes honnêtes vivent ensemble de manière à passer publiquement pour époux, notamment quand la femme participe de fait à la dignité du mari 10.

Il va sans dire que le consentement doit être libre et sérieux ". Une erreur essentielle empêcherait le mariage; mais nos lois ne contiennent aucune disposition relative à cette hypothèse dont la réalisation est d'ailleurs difficile à imaginer. Elles ne parlent guère davantage de l'influence

3 LIBERORUM QUÆRENDORUM CAUSA. FESTUS, V. Queso. – PLAUTE, Captivi, IV, 2, 109; Aulularia, II, 1, 26. TITE-LIVE, epit. 59. – VALÈRE-MAXIME, VII, 7, 4. SUETONE, César, 52. TACITE, Annales, XI, 27. – AULU-GELLE, IV, 3. XVII, 21. CALLISTRATUS, Fr. 220, § 3, D., de verb. signif. 50, 16. PROBUS, L. 9, C., denuptiis 5, 4.

notes 10. 11.

ULPIEN, III, 3.

Cf. ci-après, § 320,

▲ PLINE, H. N., XXVIII, 37. — PLUTARQUE, Quæstiones romanæ, c. 29-31.-NONIUS Marcellus, XII, 50.- FESTUS, vv. Aqua. Facem. Genialis. Pronubæ. Rapi.-SERVIUS, ad Verg. Æn., IV, 458; ad Verg. eglog., VIII, 29. – Fr. 66, § 1, D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1.

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* PAUL, II, 19, 8. Fr. 5. 6, D., de ritu nuptiarum 23, 2. – Fr. 66, pr. D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1. - Fr. 15, D., de condic. et demonstrat. 35, 1. — L. 22, C., de nuptiis 5, 9. Cf. ci-dessus, note 2.

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6 Fr. 4, in f. D., de pignoribus 20, 1. Fr. 31, pr. in f. D., de donationibus 39,5. — L. 9. 23, C., de nuptiis 5, 4. – Nov. 22, c. 3.

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Voy. la note précédente, et L. 3 in f. Th. C., de nuptiis 3, 7. – L. 22. 24, 1. C., eodem 5, 4. 8 Nov. 74, c. 4. 5. Nov. 117, c. 4.

9 Voy. ci-dessus, note 1.

10 Voy. ci-dessus, notes 1. 2, et Fr. 24, D., de ritu nuptiarum 23, 2. In liberæ mulieris consuetudine non concubinatus, sed nuptiæ intelligendæ sunt: si non corpore quæstum fecerit. Fr. 3, pr. D., de concubinis 25, 7. — Fr. 49, § 4, D., de legatis III (32). — Cf. ci-après, § 324. 11 Fr. 30, D., de ritu nuptiarum 23, 2. « Simulatæ nuptiæ nullius momenti sunt. »

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du dol et de la violence sur la validité du mariage. D'après les principes généraux, ces vices de consentement n'annuleraient pas le mariage 12, mais donneraient à la victime du dol ou de la violence le droit de le résilier. Or, il était inutile de consacrer spécialement ce droit pour notre matière, puisque, d'après les idées romaines, les époux avaient pleine liberté de divorcer 13.

§ 307. Des fiançailles †.

Le mariage était souvent précédé d'une convention par laquelle les futurs époux prenaient, eux-mêmes ou par l'intermédiaire de leurs parents', l'engagement de s'unir par la suite maritalement. Cette convention portait le nom de sponsalia, d'après la forme dont on avait l'habitude de la revêtir et qui était celle de la stipulation, sponsio, et les fiancés s'appelaient sponsi, consponsi 2.

Nous lisons dans un passage peu correct d'Aulu-Gelle que chez les anciens Latins cette sponsio produisait un lien civilement obligatoire et donnait lieu à une actio ex sponsu en payement d'une somme d'argent contre la personne qui manquait à son engagement. Il n'en fut point ainsi à Rome. Malgré la forme de la stipulatio, les Romains refusaient aux fiançailles toute force exécutoire à cause de la nature de la prestation

12 Fr. 21. 22, de ritu nuptiarum 23, 2. « Non cogitur filiusfamilias uxorem ducere. 22. S patre cogente ducit uxorem, quam non duceret, si sui arbitrii esset, contraxit tamen matrimo nium, quod inter invitas non contrahitur; maluisse enim hoc videtur. » — Voy. ci-dessus, t. II, §§ 200 sqq.

1 PLAUTE, Aulularia, II, 2, 61; Curculio, V, 2, 74; Pœnulus, V, 3, 37; Trinummus, V, 2, 33.— VARRON, de l. l. VI, 70. 71 (V, 7, col. 41 Gothofr.-p. 70 Bipont.).— Cic., ad Atticum, I, 3 in fine.— Cf. ci-après, note 9.

* Voy. les passages cités à la note précédente, et AULU-GELLE, IV, 4. la note suivante. SERVIUS ad Verg. Æneid. X, 79 (ISIDORE, Orig., IX, 8, 3). - Fr. 1-3, D., h. l. · La fiancée est aussi appelée pacta, sperata, destinata, etc.

3 AULU-GELLE, IV, 4. «Sponsalia in ea parte Italiæ, quæ Latium appellatur, hoc more atque iure solita fieri, scripsit SERVIUS SULPICIUS in libro quem [in]scripsit De dotibus : « Qui uxorem, inquit, ducturus erat, ab eo, unde ducenda erat, stipulabatur, eam in matrimonium ductum iri (ou plutôt datum iri); cui daturus (ou plutôt qui ducturus) erat, itidem spondebat daturum (ou plutôt ducturum). Is contractus stipulationum sponsionum[que dicebatur] sponsalia. Tum, quæ promissa erat, sponsa appellabatur; qui spoponderat, ducturum, sponsus. Sed si post eas stipulationes uxor non dabatur, aut non ducebatur, qui stipulabatur, ex sponsu agebat. Iudices cognoscebant. Judex, quamobrem data acceptave non fuisset uxor, quærebat. Si nihil iustæ causæ videbatur, litem pecunia æstimabat, quantique interfuerat eum uxorem accipi aut dari, eum, qui spoponderat aut (ou plutôt ei) qui stipulatus erat, condemnabat. » Hoc ius sponsaliorum observatum dicit Servius ad id tempus quo civitas universo Latio lege Iulia data est. Hæc eadem Neratius scripsit.... >>

qui en faisait l'objet . Ils considéraient en effet comme essentiellement immorale toute restriction apportée à la liberté du mariage, à tel point qu'il n'était pas même permis d'ajouter aux fiançailles une stipulatio pœnæ 5.

En droit romain, les sponsalia établissent donc entre les parties une obligation purement morale, dont l'exécution ne peut être poursuivie ni directement ni indirectement. Aussi, les fiancés sont-ils libres de dis-. soudre ce lien à volonté. Pourtant, aussi longtemps qu'il dure, il produit certains effets civils. Ainsi, il est défendu aux fiancés, sous peine d'infamie, de contracter un mariage ou même de simples fiançailles avec d'autres personnes avant d'avoir rompu le premier lien; il paraît que l'infidélité de la fiancée était assimilée à l'adultère; enfin, on admettait le fiancé à poursuivre en justice la punition de l'injure faite à sa future, comme on accordait au mari une action du chef d'injures faites à sa femme 7.

Si l'on attribuait ces effets aux fiançailles, on exigeait d'un autre côté certaines conditions pour leur validité. Le seul consentement suffisait, à

4 Aussi AULU-GELLE, l. 7., dit-il que les fiançailles perdirent leur force exécutoire chez les Latins lorsque ce peuple fut incorporé dans la cité romaine. Un passage de Varron pourrait faire croire que dans les anciens temps les Romains auraient également admis une actio ex sponsu, dérivant des fiançailles : « Quod tum et prætorium ius ad legem et censorium iudicium ad æquum æstimabatur. » VARRON, de l. 1., VI, 70. 71 (V, 7, col. 41, ed. Gothofr. p. 70 Bipont.). Mais ce fait est, pour le moins, invraisemblable, et l'autorité (d'ailleurs peu explicite) de Varron ne suffit pas pour lui ôter ce caractère. D'une part, il est certain qu'il ne peut être question d'une action ayant pour but de contraindre le sponsus récalcitrant à exécuter sa promesse, c'est-à-dire, à contracter mariage. D'autre part, nous ne trouvons, avant la création des condictiones incerti (évidemment de beaucoup postérieure à l'époque dont il s'agit), aucune formule d'action qui eùt pu servir (comme l'actio ex sponsu des Latins) à réclamer id quod interest, à moins d'admettre qu'on eût employé la sacramenti legis actio, suivi d'un arbitrium liti æstimandæ. Cette hypothèse peut être qualifiée de téméraire; elle est, de plus. peu conforme à l'antithèse exprimée par Varron (per legem ad æquum). Mais, voulût-on l'admettre, il serait plus que difficile de comprendre que l'action, consacrée par les mœurs et par la loi, eût pu tomber en désuétude. C'est en vain qu'on invoque l'origine commune des Latins et de l'une des tribus des Quirites. Car s'il est vrai que cette origine commune se trahit par des analogies très-grandes, il n'en est pas moins certain qu'il y avait aussi des différences très-sensibles entre les deux nations et que, particulièrement les Latins ne procédaient point avec la rigueur qui caractérise le droit primitif des Romains (nous nous permettons de renvoyer à ce que nous avons dit, ci-dessus, t. J, p. 190, note 28, et p. 195, notes 43-47). D'ailleurs, Servius Sulpicius, qui a soin de nous apprendre comment le droit des Latins a été absorbé par celui des Quirites (voy. la note précédente in fine), n'aurait certes manqué de signaler l'identité primitive des deux législations, si elle avait jamais existé.

5 Fr. 71, § 1. D., de condicionibus et demonstrat. 35, 1. – Fr. 154, pr. D., de verb. obl. 45, 1. L. 5, in f. C., h. t. Arg. L. 2. C., de inutilibus stipulationibus 8, 39.

6 L. 1, C., h. t. L. 2, C., de repudiis 5. 17. Mais il faut que cette intention soit expresse. La forme habituelle du repudium en matière de fiançailles était : CONDICIONE TUA NON UTOR, tandis que la formule usitée pour le repudium dans le mariage était : TUAS RES TIBI HABETO. TUAS RES TIBI AGITO. Fr. 2, § 2, D., de divortiis et repudiis 24, 2.

7 L. 1, C., h. t. Fr. 1 in f. Fr. 13, § 1 sqq. D. de his qui notantur infamia 5, 2. Fr. 13, § 3. 8, D., ad legem Iuliam de adult. 48, 5. - Fr. 15, § 24, D., de iniuriis 47, 10.

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la vérité, pour les conclure; mais il fallait qu'il n'y eût point entre les parties d'empêchement de nature à rendre le mariage impossible. Cependant les causes qui n'agissent que temporairement, par exemple l'impuberté, des fonctions publiques, ne forment pas obstacle aux fiançailles 1o. Nous avons vu ci-dessus qu'il n'était pas permis de garantir le mariage des fiancés au moyen d'une stipulatio pænæ. Cette défense ne s'appliquait pas aux arrhes données à l'occasion des fiançailles". Elles étaient même d'un usage très-fréquent et produisaient les effets ordinaires 2. Une constitution impériale ordonna que la partie qui refuserait de remplir son engagement serait tenue de restituer le quadruple des arrhes reçues 15; mais cette anomalie fut abolie par Léon et Anthemius, et dans le droit nouveau, l'arrha sponsalitia ne diffère point essentiellement des arrhes ordinaires ". Les fiancés avaient également l'habitude de se faire des cadeaux, sponsalicia largitas s. donatio. Anciennement ces libéralités étaient jugées d'après les règles des donations ordinaires; mais depuis Constantin, elles doivent être considérées comme faites sous la condition de mariage, c'est-à-dire qu'elles deviennent valides si le mariage a lieu, mais qu'elles peuvent être répétées dans le cas contraire 15. Le droit de répétition est cependant refusé à la partie qui par sa faute empêche la célébration du mariage ". Si le mariage est devenu impossible par le décès de l'une des parties, la fiancée ou ses héritiers peuvent n'être tenus qu'à restituer la moitié 17.

s Fr. 4. 5. 7, pr. Fr. 11. 12. 13. 48, D., h. 1.

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Fr. 7. 10. 11. 15. 16, D., h. t. – Fr. 60, § 5, D., de ritu nuptiarum 23, 2.

10 A) Fr. 14, D., h. t. « A primordio ætatis sponsalia effici possunt, si modo id fieri ab utraque persona intelligatur, id est, si non sint minores quam septem annis. » Dans la collection d'ORELLI, inscript., no 2647, nous voyons figurer une sponsa âgée de huit ans. — B) Fr. 10. 38, pr. D., de ritu nuptiarum 23, 2. – L. un. C., si rector provinciæ 5, 2.

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11 Pourquoi cette différence entre les arrhes et la stipulatio pœnæ ? Pour un motif analogue à celui qui a dicté les dispositions: 1o du senatusconsulte Velléien qui annule les obligations qu'une femme contracte pour autrui, tandis qu'il la laisse libre de donner; 2o de la loi Iulia de adulteriis qui autorise à la femme mariée à valider par son approbation l'aliénation du fonds dotal, tandis que cette approbation ne produit pas le même effet à l'égard des hypothèques consenties par le mari. Cf. ci après, § 311, note 32.

Voy. ci-dessus t. II, § 259.

15 HONORIUS et THEODOSIUS. L. un. Th. C., si nuptiæ ex rescripto petantur 3, 10.

14 C'est-à-dire que la partie qui refuse le mariage perd les arrhes, si c'est elle qui les a données, et qu'elle en doit restituer la double valeur, si c'est elle qui les a reçues. La femme mineure qui ne jouit pas de la venia ætatis ne doit cependant restituer que le simplum. L. 3. 5, C., h. t Cf. Fr. 38, pr. D., de ritu nuptiarum 23, 2.

15 Fr. 1, § 1, D., de donationibus 39, 5. L. 10. 11, C., de donationibus ante nuptias vel propter nuptias et sponsalicis 5, 3.

16 L. 12. 15, C., de donationibus ante nuptias 5, 3.

17 Interveniente osculo, dit la L. 16, C., eodem. (L. 5. Th. C., de sponsalibus 3, 5).