22 être réintégré s'il est reconnu innocent 20. Si la plainte est fondée, le tuteur condamné est destitué et déclaré infàme. Le tuteur, qui était en même temps patron du pupille, n'encourait jamais l'infamie, et, dans le droit nouveau, cette peine ne doit, en général, point être prononcée contre celui qui ne s'est rendu coupable que de négligence ". Depuis que ce tempérament eut été introduit, la jurisprudence admit l'action même contre le tuteur qui n'avait pas encore commencé à gérer Le tuteur destitué est remplacé par un nouveau tuteur à nommer par l'autorité 23; toutefois, quand l'accusé est patron ou proche parent du pupille, le magistrat peut faire grâce de la destitution et se borner à adjoindre un curateur au tuteur incapable ".- Si la tutelle finit avant le prononcé du jugement, l'action s'éteint de plein droit, puisque les actions ordinaires de la tutelle suffisent dès lors pour garantir l'intérêt du pupille 25. DES ACTIONS RÉSULTANT DE LA TUTElle. § 350. Actions données au pupille contre le tuteur †. I. Actio tutela. L'administration de la tutelle fait naître entre le tuteur et le pupille des relations analogues à celles qui existent entre le mandataire et le mandant, quasi ex contractu '. A l'effet de poursuivre les obligations qui en peuvent résulter, la loi accorde, après la cessation de la tutelle, l'actio tutelæ (directa) au pupille et à ses héritiers contre le tuteur et ses héritiers ". prouvent. Fr. 7, pr. D., h. t.; L. 6, C., eodem. - Fr. 3, § 4, D., eodem. Voy. ci-après, § 356, 21 § 1. 2. 6, I., h. t. – Fr. 1, § 3. 4. 5. Fr. 3, § 5. 12 sqq. Fr. 4. 6. 7. 8. 9, D., eodem. C., eodem. 22 § 5. 6, I., h. t. L. 9, Dès lors même une incapacité présumée pouvait donner lieu à l'action. Fr. 3, § 12. 18. Fr. 4. 8, D., eodem. 25 Gaius, I, 182. « Præterea senatus censuit, ut, si tutor pupilli pupillæve suspectus a tutela remotus sit sive ex iusta causa fuerit excusatus, in locum eius alius tutor detur, quo dato prior tutor amittit tutelam. » ULPIEN, XI, 25. - Fr. 11. § 1. 2, D., h. t. 24 Fr. 9, D., eodem. Cf. L. 6. C., eodem. « ... Quod si nihil in fraudem egerunt, verum ita egeni sunt, ut in eorum administratione... substantia periclitetur, an eis adiungendus sit curator, qui idoneus facultatibus sit, rector provinciæ æstimabit... >> 25 § 8, l., h. t., 1, 26. – Fr. 3, § 5-11. Fr. 11, D.. eodem 26, 10. – L. 4 in f. C., eodem 5, 43. Titt. D., de tutelæ et rationibus distrahendis et utili curationis causa actione 27,3.- Tit. C., arbitrium tutelæ 5, 51. 1 Voy. t. II, § 273, note 2. - 2 GAIUS, 1, 191. - PAUL, II, 30. - § 7, I, de Atiliano tutore 1, 20. Fr. 1, § 16. 19-24. Fr. 2. 4, pr. D., de tutelæ act. 27, 3. Fr. 2, D., de contraria tutelæ actione 27, 4. Tant que la tutelle durait, l'action était, en effet, d'autant moins nécessaire que le tuteur devait, en cas de malversation, être destitué comme suspect. Voy. § 349, no 5. 3 Elle peut même, s'il y a lieu, être intentée contre le paterfamilias du tuteur. Fr. 7, D., de Le but de cette action, dans laquelle le juge a une grande latitude d'appréciation, est d'obtenir l'exécution des obligations auxquelles l'administration de la tutelle a donné naissance à charge du tuteur 5. Elle tend donc : 1° à ce que le tuteur rende un compte exact de sa gestion "; 2° à ce qu'il restitue tout ce qu'il a reçu pour le pupille par suite de sa gestion, avec les fruits et intérêts qu'il a perçus ou qu'il a négligé de percevoir. Dans l'accomplissement de ces obligations, le tuteur, comme nous l'avons dit ci-dessus, est tenu de toute faute; mais il échappe aux conséquences d'une faute légère s'il prouve que, dans l'espèce où la négligence a été commise, il a au moins employé les soins qu'il a l'habitude d'apporter à la gestion de ses propres affaires. Il ne peut invoquer excuse quand il s'est offert spontanément à gérer. Les héritiers sont tenus que de la faute lourde, tant à l'égard des actes de leur auteur, qu'à l'égard de ceux qu'ils ont posés eux-mêmes, en continuant par nécessité la gestion du tuteur décédé 10. La condamnation pour dol entraîne l'infamie 11. cette ne Il n'y a point d'exceptions particulières à l'actio tutelæ, si ce n'est dans le cas où la tutelle appartient à plusieurs personnes. Les cotuteurs sont en général, comme nous l'avons vu ci-dessus, § 345, solidairement responsables de l'administration de la tutelle. Pour mitiger cette rigueur, introduite dans l'intérêt du pupille, la loi accorde au cotuteur poursuivi pour le tout des exceptions analogues à celles données aux cofidéjusseurs 12. 1o Le beneficium ordinis *. Si l'un des tuteurs a agi seul, les autres peuvent demander que l'action soit d'abord dirigée contre lui, à moins qu'ils ne lui aient expressément confié l'administration et aient tutelis 26, 1. « Si filiusfamilias tutor a Prætore datus sit : si quidem pater tutelam adgnovit, in solidum debet teneri; si non adgnovit, dumtaxat de peculio. Adgnovisse autem videtur, sive gessit, sive gerenti filio consensit, sive omnino attigit tutelam... » - Fr. 21, D., de adm. tut. 26, 7. 4, 6. CIC., de officiis, III, 15. 17; pro Roscio conœdo, 6.– Gajus, IV, 62. — § 28, I., de actionibus De là le nom : arbitrium tutelæ. 5 C'est l'administration qui fait naître l'obligation de rendre les comptes et les autres obligations qui s'ensuivent; le seul exercice de l'auctoritas n'engendre pas de responsabilité pécuniaire, ni par conséquent d'action. C'est pourquoi il n'y a pas lieu à l'actio tutelæ contre les tuteurs des femmes. Voy. ci-après, § 354, et GAIUS, 1, 191. Cf. Fr. 4, § 3, D., rem pupilli vel adolescentis salvam fore 46, 6. 7 L. 9, C., eodem 5, 51. 6 Fr. 1, § 3, D., h. t. 8 9 Fr. 53, §3, D., de furtis 47, 2. 19 A) Fr. 1, § 16, D., h. t., 27, 3. Fr. 1. Fr. 4, pr. § 2. Fr. 8, § 1, D., de fideiuss. et no- minatoribus 27, 7. - Fr. 4, D., de magistrat. conveniendis 27, 8, · num 5, 54. – B) Fr. 39, §6, D., de adm. tut. 26, 7.-Fr. 4, § 1, D., de fideiussoribus et nomi natoribus 27, 7. 11 CIC., pro Roscio comodo, 6. Voy. ci-dessus, § 263, notes 17 et suivantes. reçu caution de ce chef 15. 2o Le beneficium divisionis *, en vertu duquel chacun des tuteurs peut exiger que les obligations résultant de la gestion commune soient réparties entre tous ceux qui étaient solvables au moment où la tutelle est venue à cesser 4. 3° Enfin, le cotuteur qui, sans s'être rendu coupable de dol, est obligé de payer le tout ou une somme plus élevée que sa part peut exiger que le pupille le subroge dans ses droits, en lui cédant ses actions contre les autres tuteurs, beneficium cedendarum actionum * 15; il peut aussi, sans attendre la réalisation du transport, agir directement par une action utile, quasi ex iure cesso 16. 17 II. Outre l'action ordinaire de tutelle, le droit romain admettait, pour le cas où le tuteur avait commis frauduleusement des soustractions sur le patrimoine qui lui avait été confié, une action pénale ou plutôt mixte, actio de rationibus distrahendis. Cette action, qui paraît remonter au temps de la loi des Douze Tables "7, avait pour effet de faire condamner le tuteur à l'infamie et à la restitution du double des valeurs soustraites 18. Elle était donnée au pupille et à ses héritiers, mais non pas contre les héritiers du coupable. Comme elle tend en partie au même but que l'action de tutelle, le choix que le pupille fait de l'une de ces actions a naturellement pour effet d'éteindre l'autre 19. § 351. Actions subsidiaires du pupille. Lorsque le pupille, dans l'exécution de ses droits contre le tuteur, se trouve en concours avec d'autres créanciers de ce dernier, il jouit d'un droit de préférence, privilegium exigendi, qui est attaché à sa personne et ne passe ni à ses héritiers ni aux cessionnaires 1. Par la suite, des 13 Fr. 55, § 2, D., de adm. tut. 26, 7. - L. 6, C., h. t. 5, 51. L. 3, C., de dividenda tutela 5, 52. L. 2, C., de heredibus tutorum 5, 54. — Cf. Fr. 39, § 11. Fr. 55, § 3, D., de adm. tut. 26, 7, et L. 2, C., si tutor vel curator non gesserit 5, 54. 46, 14 Fr. 1, § 11. 12, D., h. t. 27, 3. · - L. 1, C., de dividenda tutela 5, 52. 15 Voy. ci-dessus, t. II, § 186, note 55; § 188, notes 1, B. 17, et Fr. 1, § 13. 18 (Cf. § 14). Fr. 21, D., h. t. Fr. 24, D., de administ. tutorum 26, 7. Fr. 76. 95, § 10, D., de solutionibus 3. L. 6 in f. C., arbitrium tutelæ 5, 51. – L. 2, C., de dividenda tutela 5, 52. – L. 1. 2, C., de contrario iudicio tutelæ 5, 58.-L. 11, C., de fideiussoribus 8, 41. · L'action cédée passe naturellement au tuteur avec les priviléges et exceptions qui y sont attachés, y compris l'hypothèque légale; mais il n'en est pas de même du privilegium exigendi, dont il sera question au paragraphe suivant, note 1. Fr. 42, D., de adm. tut. 26, 7. Cf. ci-dessus, t. II, § 189, note 24. 16 Fr. 1, § 13, D., h. t. L. 2, C., de contrario iudicio tutelæ 5, 58. Cf. t. II, § 188, note 17. 17 CIC., de officiis, III, 15. — Fr. 55, § 1, D., de administr. tutorum 26, 7. 18 PAUL, II, 30. --- Fr. 1, § 19-24. Fr. 2, D., de tutelæ actione 27, 3. 19 Voy. t. 1, § 57, et Fr. 1, § 20 sqq. Fr. 2, D., de tutelæ et rationibus distrahendis actione 27, 3. Tit. C., de in litem iurando 5, 53. 1 Fr. 42. 44, § 1, D., de administr. tutorum 26, 7. Fr. 25, D., de tutelæ actione 27, 3. Fr. 19, § 1. Fr. 20. 21. 22. 23, D., de rebus ex auctoritate iudicis possidendis 42, 5. Voy. t. II, constitutions impériales attribuèrent en outre au pupille une hypothèque légale et générale sur les biens du tuteur, qu'il peut faire valoir contre au moyen de l'action hypothécaire 3. Enfin, déjà Septime Sévère avait donné aux pupilles une hypothèque spéciale sur les choses achetées de leurs deniers ; on alla même jusqu'à leur accorder la faculté de revendiquer ces choses comme si elles avaient été acquises par eux 5. tous Le pupille a, en outre, des actions subsidiaires contre différentes personnes, dans l'ordre suivant : 1° Contre les fidéjusseurs qui ont cautionné la gestion du tuteur 6. Cette action a ceci de particulier que les cofidéjusseurs ne peuvent s'y prévaloir du bénéfice de division'. 2oSi le recours contre les cautions ne suffit pas, le pupille peut poursuivre les nominatores et affirmatores, c'est-à-dire les personnes qui ont proposé le tuteur à l'autorité, et celles qui, interrogées par le magistrat, ont affirmé l'aptitude ou la solvabilité du tuteur proposé 8. 3o Dans un ordre plus subsidiaire sont tenus les magistrats qui se sont rendus coupables de négligence à l'occasion de la tutelle". Cette responsabilité s'étend aux héritiers, mais seulement pour des fautes graves commises par leur auteur 10, 4° Enfin, il peut y avoir lieu de recourir contre les tuteurs honoraires qui pas surveillé le tuteur gérant ou ont négligé de le poursuivre comme n'ont suspect". $300, notes 14. 19, et § 189, note 18. — Cf. Fr. 1, § 14, D., de magistratibus conveniendis 27,8. Privilegium in bonis magistratus pupillus non habet, sed cum ceteris creditoribus partem habiturus est. Voy. ci-après, note 9. * CONSTANTIN, L. 20, C., de adm. tut. 5, 37. On a voulu faire remonter la création de cette hypothèque légale plus haut et même jusqu'à Sévère et Caracalla à cause des L. 17, C., de adm. tut. 5, 37, et L. un. C., rem alienam gerentibus 4, 53. Voy. ci-dessus, § 347 in fine, et t. I, § 158, note 14. - Fr. 3, pr. D., de rebus eorum qui sub tutela 27, 9. L. 6, C., de servo pignori dato manumisso 7, 8. 5 Fr. 2, D., quando ex facto tutoris 26, 9. · vindic. 3, 32. Voy. t. I, § 118, note 18. L. 3, C., arbitr. tutelæ 5, 51.- L. 8, C., de rei 6 Fr. 16, § 4, D., de adm. tut. 26, 7. bus tutorum et curatorum 27, 7, et spécialement Fr. 4, § 5. Fr. 5. 6. 7, D., h. 1. fideiussor. tut. et curat. 5, 57: - Tit. D., de fideiussoribus et nominatoribus et heredi Tit. C., de Fr. 12, D., rem pupilli salvam fore 46, 6. « ... Pupillo vero agente... beneficium dividendæ actionis iniuriam habere visum est, ne ex una tutelæ causa plures ac variæ quæstiones apud diversos iudices constituerentur. » 8 Fr. 24, § 3, D., de fideiuss. et nominat. 27, 7. - Fr., § 2. 5, D., de magistratibus conve mendis 27, 8. conveniendis 5, 75. L. 1. 4. 5, C., de magistratibus 92. 4, I., de satisdatione tutorum vel curatorum 1, 24, et THEOPHILE ad h. l. de confirmando tutore 26, 3. Fr. 1, pr. § 2. 3. 5. 12. Fr. 7, D., h. t. · - Fr. 5, D., - Tit. D., de magistratibus conveniendis 27, 8, et spécialement Tit. C., eodem 5, 75. — Cf. Fr. 1, § 14, D., eodem. ‹ Privilegium in bonis magistratus pupillus non habet, sed cum ceteris creditoribus partem habi turus est. D 10 § 2, I., de satisdatione tutor. 1, 24. C., eodem. 5,75. Voy. ci-dessus, § 348, notes 6, 9, et § 349, note 18. § 352. Action donnée contre le pupille †. Comme le mandat et la gestion d'affaires, l'administration de la tutelle peut aussi donner lieu à une action contraire, actio tutela contraria. Cette action, dont Ulpien attribue la création à l'édit du Préteur, est donnée au tuteur et à ses héritiers contre le pupille et ses héritiers. Elle tend à obtenir l'exécution des obligations que l'administration de la tutelle a pu faire naître à la charge du pupille, spécialement : 1° le remboursement des frais et dépenses que le tuteur a dû faire, soit pour la personne du pupille, soit pour l'administration de ses biens "; 2o la libération des obligations que le tuteur a dû contracter envers des tiers dans l'intérêt du pupille. Il y a, au reste, rarement nécessité de recourir à cette action, puisque le tuteur peut ordinairement faire valoir ses droits par voie d'exception, et même, s'il y a lieu, par la compensation, opposée à l'actio tutelæ directa qu'on intenterait contre lui *. § 353. Du protuteur et du falsus tutor †. 3 Il peut se faire que quelqu'un qui n'est point tuteur agisse comme tel, soit de bonne foi et croyant avoir cette qualité, soit en connaissance de Tit. D., de contraria tutelæ et utili actione 27, 4. 'Aussi les règles génerales sur l'action contraire du mandat et de la gestion d'affaires, que nous avons exposées ci-dessus, §§ 221 et 274, peuvent-elles être appliquées par analogie à l'action contraire de tutelle. * Fr. 1, pr. D., h. t. « Contrariam tutelæ actionem Prætor proposuit induxitque in usum, ut facilius tutores ad administrationem accederent, scientes pupillum quoque sibi obligatum fore ex sua administratione... >> de L. 2, C., Fr. 1, § 8. 9, 3 A) Fr. 1, § 5, D., h. t. Fr. 2. 3, D., ubi pupillus educari debeat 27, 2. alimentis pupillo præstandis 3, 50. - B) Fr. 33, § 3, D., de admin. tut. 26, 7. D., de tutelæ act. 27, 3. - Fr. 3, § 1. 4. 7. 8, D., h. t. - L. 3, C., de adm. tut. 5, 37.Cf. Fr. 3, pr. D., h. t. Le tuteur n'a pas droit à un salaire, à moins qu'il ne lui en ait été accordé lors de sa nomination. Fr. 33, §3, D., de adm. tut. 26, 7. 4 Fr. 6, D., h. t. «Si tutor pro pupillo se obligavit, habet contrariam actionem et antequam solvat. >> 5 Fr. 1, § 4, D., hoc titulo. Tit. D., de eo qui pro tutore prove curatore negotia gessit 27, 5. – Tit. D., quod falso tutore gestum esse dicatur 27, 6. Tit. C., de eo qui pro tutore negotia gessit 5, 45. — Quelle différence y a-t-il à faire entre celui qui pro tutore gessit et le falsus tutor? D'après quelques auteurs, la première locution serait employée quand il s'agit des rapports entre le pupille et celui qui se gère comme tuteur; la seconde, dans les rapports entre ce dernier et les tiers qui ont contracté avec le pupille. D'après d'autres, falsus tutor serait celui qui, n'étant pas tuteur, interposerait son autorité; tandis que la qualification de protuteur devrait être réservée à celui qui ne fait que des actes de gestion. Il y a du vrai dans l'une et l'autre de ces hypothèses, mais elles sout incomplètes, et n'expliquent pas bien le motif de la différence des termes. Nous sommes tenté de croire que le mot falsus tutor n'était employé que dans le cas où le protuteur avait agi de mauvaise foi (ci-après, note 10). Cette explication, qui est conforme à l'étymologie et au sens originaire du mot |