idées romaines, comme nous l'avons vu au paragraphe précédent, le patrimoine du défunt constitue une universitas, passant comme telle sur la tête d'un autre individu qui continue la personne du défunt et porte le nom de heres, nom qui rappelle le mot herus, maître. A ce maître par voie héréditaire est accordée une action, appelée hereditatis petitio2, à l'effet de faire valoir envers et contre tous les droits résultant de sa successio per universitatem, comme le maître d'une chose individuelle poursuit son droit de propriété au moyen de la petitio ou vindicatio rei.

Mais qui sera heres? C'est au père de famille de désigner celui qui doit être maître du domaine qu'il laissera à sa mort, et cette désignation, il la fait dans l'assemblée du peuple dont il réclame la garantie et le témoignage; d'où les mots testari, testamentum, pour désigner l'acte par lequel le défunt a manifesté sa volonté. Si le père de famille n'a pas eu soin de choisir son successeur ou si la personne désignée ne se rend pas à l'appel que le défunt lui a fait, le patrimoine délaissé se trouve sans maître dès lors le premier venu peut s'en emparer et l'acquérir par une possession continue, comme s'il était héritier, pro herede usucapere®. Tel était évidemment le droit originaire des Romains. Mais il est naturel que, le plus souvent, cette usucapion à titre héréditaire ait été accomplie par les membres de la famille du défunt, qui avaient habité avec lui et qui, par sa mort, se trouvaient avoir de fait la possession des biens laissés par lui. Aussi admit-on bientôt que le patrimoine du citoyen, mort sans

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1 § 7, I., de heredum qualitate et differentia 2, 19. Pro herede enim gereré est pro domino gerere veteres enim heredes pro dominis appellabant. » — Cf. ULPIEN, XXII, 26. « Pro herede gerit qui rebus hereditariis tanquam dominus utitur... » Fr. 11, § 6, D., ad legem Aquiliam 9,2... Actio hero competit, hoc est, domino. >> FESTUS, V. Heres apud antiquos pro domino ponebatur. Il est impossible de méconnaitre le rapport de parenté qui existe entre les mots heres et herus (en allemand herr). L'on pourrait objecter que dans heres la première syllabe est longue, tandis qu'elle est brève dans hërus. Mais pareille anomalie se rencontre dans une infinité d'autres mots dérivant d'une racine commune : Rex, rēges, regere, rēgula. Fides, fidelis, fidus, perfidus, perfidens, etc.

Voy., ci-après, §§ 407-409.

3 Cic., ad Herennium I, 13; de invent. rhetor. II, 50. GAIUS, II, 224. — ULPIEN, XI, 14. Pr. I., de lege Falcidia 2, 22. Fr. 120, D., de verb. signif. 50, 16. - Nov. 22, c. 2. - Voy. aussi

ci-après, § 365.

Voy. ci-après, § 363.

5 Voy. ci-après, § 411.

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C'est là le seul moyen d'expliquer d'une manière satisfaisante l'origine de l'ancienne usucapio pro herede. GAIUS, II, 55, nous la représente, à la vérité, comme une création artificielle, inventée afin de contraindre les héritiers à acquérir sans délai la succession qui leur est déférée; mais cela ne saurait être pris au sérieux. Ce n'est pas par un simple motif d'utilité qu'un peuple crée une institution improbe et légitimant le vol. En présence du principe d'après lequel les biens sans héritiers sont res nullius, notre usucapion est dans l'origine un mode d'acquérir parfaitement honnête et loyal. A une époque plus avancée, elle a pu donner lieu à des abus qui la faisaient souvent paraître improba et lucrativa et devaient en faire désirer l'abolition: c'est à cette époque que l'institution a pu être maintenue pendant quelque temps à cause de l'utilité qu'elle offrait au point de vue signalé par Gaius. Voy. ci-après, note 15 et ci-dessus, t. I, § 110, notes 24-36.

avoir désigné son héritier, peut être réclamé par ses proches parents. Cet état de choses fut expressément consacré par la loi des Douze Tables. Cette loi proclamait en premier lieu le droit absolu et illimité du père de famille de disposer de son patrimoine comme bon lui semblait; et, pour le cas ou il était décédé intestatus, c'est-à-dire n'ayant pas testé, elle déférait l'hérédité d'abord aux enfants qu'il avait eus sous sa puissance, ensuite aux autres adgnati et, en dernier lieu, aux personnes ayant eu le droit de gentilité à l'égard du défunt 7 :

Ce n'est donc qu'à défaut de testament que la succession pouvait être acquise par les parents et les gentiles . Cette règle était comprise et appliquée à la lettre, de telle façon que l'existence d'un héritier testamentaire quelconque formait toujours un obstacle absolu à ce que les personnes désignées par la loi fussent admises à succéder en vertu de leur parenté, alors même que, par exemple, le testateur n'aurait point, par ses dispositions, épuisé la totalité de son patrimoine, ou que la personne succédant en vertu du testament aurait été instituée avec d'autres personnes qui ne seraient pas devenues héritières et dont par conséquent les parts se seraient trouvées vacantes 10. Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest": c'est ainsi que les Romains avaient formulé ce principe qui, remontant à l'origine de leur histoire 12, domine encore la législation de Justinien 15.

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Toute hérédité était donc déférée, soit en vertu d'un testament, soit ab intestat. Vers la fin de la république, on admit cependant qu'un testa

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7 Voici à peu près le texte de la loi des Douze Tables: PATERFAMILias uti legassit super pecuNIA TUTELAVE SUÆ REI, ITA IUS ESTO. SI INTESTATO MORITUR, CUI SUUS HERES NEC SIT, ADGNATUS PROXIMUS FAMILIAS HABETO. SI Adgnatus nec escIT, GENTILIS FAMILIAM NANCITOR. Cf. ci-après, §363. 8 Fr. 39, D., de adquirenda hereditate 29, 2. « Quamdiu potest ex testamento adiri hereditas. ab intestato non defertur. » Cf. ci-après, §§ 363. 371. 372 376. 396.

9 § 5, 1., de heredibus instituendis 2, 19. « ... Si unum tantum quis ex semisse verbi gratia heredem scripserit, totus as in semisse erit: neque enim idem ex parte testatus et ex parte intestatus decedere potest. » —L. 8, C., communia de successionibus 6, 59. « Antequam scriptus heres cuiuscumque portionis capax repudiet hereditatem vel alia ratione quærendæ facultatem amittat, ei, qui testamentum reliquit, intestato nemo succedit... >> Voy. ci-après, §§ 376. 388. 396.404.

10 Dans cette hypothèse les parts devenues vacantes accroissent à l'héritier institué restant, d'après des règles que nous exposerons ci-après, § 404.

11 CIC., de inventione II, 21. « Unius pecuniæ plures dissimilibus de causis heredes esse non possunt, nec umquam factum est, ut eiusdem pecuniæ alius testamento, alius lege heres esset. » — POMPONIUS, Fr. 7, D., de regulis iuris 50, 17. « Jus nostrum non patitur eumdem in paganis (ciaprès, note 13) et testato et intestato decessisse earumque rerum naturaliter inter se pugna est [testatus et intestatus] >> §5, I., de heredibus instit. 2, 14. « Neque enim idem ex parte testatus et ex parte intestatus decedere potest. » Voyez aussi les textes cités ci-dessus aux notes 7 et 8 et ci-après, note 13.

...

12 Sur l'origine de cette règle, voy. l'OBSERVATION 2, ajoutée au présent paragraphe. 13 Il n'y est dérogé d'une manière expresse que par rapport aux testaments des militaires. C'est pourquoi il est dit dans le Fr. 7, D., de regulis iuris 50, 27. « Jus nostrum non patitur,

ment, d'ailleurs régulier et valable, peut être annihilé pour certaines causes, dont la connaissance est sans importance à cet endroit de notre exposé et que par cette raison nous pouvons nous dispenser d'indiquer ici, nous bornant à dire que, dans les cas où ces causes se rencontraient et agissaient, les enfants du défunt succédaient contrairement au testament, contra testamentum 11.

Ces trois modes de succession héréditaire AB INTESTAT, TESTAMENTAIRE et CONTRE LE TESTAMENT étaient dans l'origine, comme toutes les institutions romaines, dominées par des règles éminemment rigoureuses et exclusives qui cessèrent bientôt d'être en harmonie avec le développement des relations sociales. Ainsi, il avait pu paraître nécessaire dans le principe d'exiger le concours de la nation même pour la confection du testament par lequel le père de famille désignait le continuateur de sa personne; mais diverses causes contribuèrent bientôt à rendre ce mode de tester fort onéreux. En dehors de la succession testamentaire, le désir de voir s'opérer des réformes se manifesta d'une manière encore plus impérieuse. Le droit primitif, en effet, n'avait pu tenir compte que de la parenté civile, adgnatio, qui dans les premiers temps avait été l'unique lien de famille chez les Quirites. Mais quand, à une époque plus avancée, le sentiment public eut élargi le cadre de la famille, les dispositions de la loi par lesquelles tous les parents qui n'étaient pas agnats se trouvaient exclus de l'hérédité de leurs proches, durent paraître d'un rigorisme excessif, et l'on ne tarda pas à désirer des modifications dans l'ordre légal de la succession ab intestat et de celle contre le testament. Une autre considération encore motiva des réformes. Par suite de la nature rigoureuse des règles du droit primitif, il arrivait fréquemment que le patrimoine délaissé par un citoyen ne trouvât point d'héritiers. Cet état de déshérence entraînait des conséquences fâcheuses, tant au point de vue religieux à cause des sacrifices de famille menacés d'extinction, que même par rapport au droit privé, par la raison que les créanciers n'avaient, dans ce cas, personne à qui ils pussent demander le payement des dettes du défunt. Aussi les Romains considéraient-ils comme un déshonneur d'être décédé sans trouver d'héritier 15.

Les réformes dont la nécessité se fit sentir pour les diverses causes

eumdem in paganis et testato et intestato decessisse... » § 5, I., de heredibus instit. 2, 14. ... Neque enim idem ex parte testatus et ex parte intestatus decedere potest nisi sif miles... » Cf. THEOPHILE ad h. 1. et ci-après, § 381, no 4. Il n'est pourtant pas à méconnaître que cer taines dispositions légales, concernant la successio contra tabulas et la réserve légitime, ont porté des atteintes à la célèbre règle. Voy. ci-après, § 367, note 13; § 368, notes 11 sqq.; § 369, notes 15. 31, et §§ 390-392.

14 Voy. ci-après, §§ 367-369.

15 Cic., de legibus II, 19. « De sacris autem... hæc sit una sententia, ut conserventur semper et deinceps familiis prodantur, et, ut in lege posui, perpetua sint sacra, Hoc posito, hæc iura

que nous venons d'indiquer furent réalisées d'une part par l'autorité des jurisconsultes et par la législation, d'autre part par l'Édit des Préteurs. Les modifications dues à la jurisprudence et à la loi étendirent naturellement le domaine civil de l'hérédité. Il n'en fut pas de même des réformes introduites par l'édit; car le Préteur, n'ayant point le pouvoir législatif, ne pouvait créer un droit d'hérédité là où la loi n'en admettait point 16. Pour arriver à un résultat pratique, les magistrats devaient se servir d'un détour, analogue à celui que nous avons signalé, en traitant de l'histoire du droit de propriété. Le Préteur ne pouvait certes, donner la qualité de heres à celui à qui la loi la refusait, pas plus qu'il ne pouvait créer dominus celui qui, tout en ayant un pouvoir loyal sur une chose, n'avait pas acquis cette chose d'après le droit des Quirites. Mais, de même que les magistrats réussirent à faire avoir au bonitaire une protection aussi efficace que celle qui était assurée au dominus ex iure Quiritium "7, de même ils parvinrent à donner aux personnes qu'ils voulaient investir du patrimoine d'un défunt tous les avantages que renfermait le droit d'hérédité proprement dit.

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A cet effet, ils se servirent d'un moyen que nous leur voyons employer utilement dans des occasions diverses: ils octroyèrent aux personnes qu'ils voulaient favoriser la possession des biens délaissés par le défunt, hereditatis ou bonorum possessio et leur offrirent un interdit à l'effet d'obtenir cette possession 18. Cette mesure paraissait à peine une innovation : car déjà antérieurement pareille possession de l'hérédité avait été usitée en faveur des personnes qui, par la production d'un testament non suspect ou par la justification de leur qualité de successibles ab intestat, se présen

pontificum auctoritate consecuta sunt, ut ne morte quidem patrisfamilias sacrorum memoria occideret et his essent ea adiuncta ad quos eiusdem morte pecunia venerit... ♪ GAIUS, II, 55.

... Ut essent qui sacra facerent, quorum illis temporibus summa observatio fuit, ut et creditores haberent a quo suum consequerentur. » - § 2, I., de bonorum possessionibus 5, 9. « Prætor id agebat, ne quis sine successore moreretur. Nam angustissimis finibus constitutum per legem XII Tabularum ius percipiendarum hereditatum Prætor ex bono et æquo dilatavit. » — Fr. 1, pr. D., de successorio edicto 38, 9.

16 (GAIUS, II, 32) § 2, I., de bonorum possessionibus 3, 9. « Quos autem Prætor solus vocat ad hereditatem, heredes quidem ipso iure non fiunt. Nam Prætor heredes facere non potest : per legem enim tantum vel similem iuris constitutionem heredes fiunt...; sed cum eis Prætor dat bonorum possessionem, loco heredum constituuntur. » - ULPIEN, XXVIII, 12. –§ 2, 1., de bonorum possessionibus 3, 9, et THÉOPHILE, ad h. l. Cf. Fr. 1, D., de hereditatis petitione possessoria 5, 5. 17 Voy. t. I, § 92, c.

18 Hereditatis possessio (ou possessio hereditatis) se disait probablement de préférence quand il s'agissait de la possession accordée à ceux qui se présentaient comme vrais héritiers (ci-après, note 19); mais il se rencontre aussi dans des cas où il est question de celle que le Préteur donne à des non-héritiers (Cic., partit. orat. 29, 98), et que l'on désigne habituellement par le nom de bonorum possessio, qui finit par l'emporter. Faisons observer que l'inversion de ce dernier terme (possessio bonorum) se rencontre aussi, mais rarement. Cic., pro Cluentio, 60. – Fr. 4, § 1, D., de officio eius 1, 21. - Fr. 11, pr. D., de B. P. contra tabulas 37, 11. ISIDORE, Orig., V, 26.

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taient au Préteur comme étant de véritables héritiers ". Il est vrai qu'à l'égard de ces personnes, l'interdit adipiscendæ possessionis, qui leur permettait de se saisir des biens délaissés, n'avait probablement d'autre but et d'autre utilité que de leur donner un moyen rapide de prévenir l'usucapion de l'hérédité par le premier venu 20; mais, appliquée aux personnes que la loi n'appelait point à l'hérédité ", la mesure dut nécessairement produire des conséquences plus importantes. L'interdit dont nous venons de parler, et qui porte le nom de QUORUM BONORUM 22, ne produisait pas, à la vérité, directement d'autre effet que de faire avoir aux personnes favorisées la simple possession des biens héréditaires : mais d'une part cette possession pouvait par usucapion acquérir le caractère de domaine quiritaire 23, et d'autre part le Préteur devait 'nécessairement la protéger d'une manière efficace, en attendant que l'usucapion fût accomplie ". Aussi l'Édit créa-t-il pour ce cas une revendication utile qui s'accordait au bonorum possessor comme s'il était héritier, ficto se herede 25. Ainsi le possesseur tirait des biens délaissés l'avantage et l'émolument qu'un héritier en aurait tirés : mais dès lors l'équité exigeait aussi qu'il assumât les charges qui grevaient le patrimoine et spécialement qu'il

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19 Cic., partit. orat. 29 (98). « Lege... testamento, » ci-après, note 21. - LE MÊME, in Verrem, II, 1, 45 sq. « ..... Si... tabulæ testamenti obsignatæ non minus multis signis quam e lege oportet ad me proferentur : secundum tabulas testamenti potissimum possessionem dabo. Hoc translatitium est. Sequi illud oportet : Si tabulæ testamenti non proferentur, tum, uti quemque potissimum heredem esse oporteret (si is intestatus mortuus esset), ita secundum eum possessionem dabo. Les mots, à partir de tum uti, sont empruntés au chapitre 44. LE MÊME, ibidem. Lege hereditas ad gentem Minuciam venit. Si habuisset iste (Verres) edictum, quod ante istum et postea omnes habuerunt, possessio Minuciæ genti esse data... >

20 Voy. ci-après, § 410.

* Comme dit CICERON, partit. orat. 29 (98), ci-dessus, note 19. « Cum hereditatis sine lege aut sine testamento petitur possessio... »

22 GAIUS, III, 54; IV, 144. — § 3, I., de interdictis 4, 15. C., eodem 8, 2, et ci-après, § 410.

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Titt. D., quorum bonorum 43, 2;

23 GAIUS, II, 52. Cf. LE MÊME, III, 80. 81. - Fr. 11, pr. D., de hereditatis petitione 5, 3. Fr. 33, § 1, D., de usurpationibus 41, 3. — Voy. ci-dessus, note 5; t. I, § 110, notes 27 sqq., et t. II, § 299, note 61.

24 Pour bien saisir la portée de ce qui suit, il ne faut pas perdre de vue que, bien certainement, les premières possessiones sine testamento et sine lege n'ont été données que dans des hypothèses où il n'y avait ni testament ni héritiers légaux ab intestat; où, par conséquent, le Préteur, en protégeant le bonorum possessor, ne faisait tort à personne (ci-après, notes 50. 51). En se plaçant à ce point de vue, l'on s'explique aisément la parfaite analogie qui existe entre notre bonorum possessor et l'acheteur des biens d'un débiteur insolvable, dont nous avons traité ci-dessus, au t. II, § 299, notes 59-65. A l'interdit Quorum bonorum du possesseur-héritier répond l'interdit possessorium du bonorum emtor; ce dernier avait sans aucun doute aussi la revendication utile, dite Publicienne; enfin, les actions personnelles du decoctor, auquel l'emtor succédait, lui étaient données utiliter sous les noms de Rutiliana et Serviana. Cette dernière, s'appliquant au cas où l'insolvable était défunt, avait même l'intention conçue: ficto se herede. GAIUS, IV, 35.

25 GAIUS, IV, 34. «... Itaque ficto se herede intendit veluti hoc modo: IUDEX ESTO. SI A. A. (id est, ipse actor) LUCIO TITIO HERES ESSET, TUM SI FUNDUM D. Q. A. EX IURE QUIRITIUM EIUS ESSE OPORTERET... » — ULPIEN, XXVIII, 12.