fondamental de ne présenter aucun rapport de causalité, ni même de connexité entre le prétendu but originaire et ce qui, du temps des jurisconsultes classiques, constitue incontestablement la fonction principale, pour ne pas dire unique, de la bonorum possessio. On est ainsi forcé d'admettre qu'à une époque quelconque, par un coup de baguette magique et invisible, une importante institution a, subitement et sans aucune raison connue, complétement changé de nature. Nous pouvons encore reprocher, au moins aux deux dernières hypothèses, de supposer que, contrairement à l'esprit du droit romain, le Préteur eût gratuitement créé une grande institution pour répondre à des besoins qui trouvaient dans les lois en vigueur pleine satisfaction ", et cela sans se douter même des effets que : d'une efficacité aussi minime et aussi douteuse, alors que l'arsenal légal contenait déjà des armes directes et d'une efficacité réelle. Il est évident que le délai de délibération atteint le but indiqué de la manière la plus satisfaisante, et rien ne prouve qu'il soit d'une origine moins ancienne que la B. P. Mais en fût-il ainsi, la cretio et la pro herede usucapio étaient encore là : la première agissant dans la succession testamentaire d'une manière directe et très-efficace, la seconde ayant la même force indirecte que la B. P. prétorienne, de sorte que cette dernière eût réellement fait double emploi. Ajoutons que, si nous admettons, avec l'auteur de l'hypothèse, que dès l'origine il n'y eût que les B. Pnes ex testamento et unde legitimi, la menace faisait complétement défaut dans la succession dont l'édit s'est occupé avec le plus de soin, dans la succession ab intestat car l'agnat ne pouvait obtenir la possession quand il y avait un suus ou un autre agnat plus proche. (Voy. la fin de la note.) Or, c'est précisément dans la succession ab intestat que la mesure aurait pu être utile, puisque, dans la succession testamentaire, la cretio était infiniment plus efficace. D'ailleurs, même dans le cas où elle existait réellement, la menace n'avait rien de bien effrayant. A toutes les époques, en effet, l'héritier menacé était le maître de faire cesser la possession quand il voulait, de la rendre sine effectu, en intentant la pétition d'hérédité contre le B. Por. On peut objecter que l'héritier qui laisse venir la chose à ce point se trouve exposé aux inconvénients de rencontrer une usucapion accomplie, d'avoir le fardeau de la preuve, enfin d'être privé des fruits que les biens héréditaires ont produits durant la possession. Cela est vrai; mais pour cela il ne fallait pas créer la possession prétorienne, car les mêmes inconvénients existaient aussi dans la possession sans titre. Cela est certain pour les deux premiers et au moins très-probable pour le troisième. Mais, quand nous voudrions admettre que le possesseur sans titre eût dû, déjà à cette époque, restituer les fruits à l'héritier revendiquant, il faut convenir qu'il n'est guère admissible que, pour obtenir un résultat si mince, le Préteur eût créé une institution nouvelle. L'hypothèse ne peut d'ailleurs invoquer aucun témoignage probant, et c'est bien à tort qu'on cite le Fr. 1, pr. D., de successorio edicto 38, 9. Ce fragment prononce, à la vérité, la déchéance au préjudice de ceux qui laissent écouler les délais fixés par l'édit du Préteur; mais cette déchéance est comminée contre les personnes favorisées par l'édit et non pas contre les héritiers civils dont les droits ne sont soumis à aucune péremption. Voy. ci-après, § 371, note 28, et § 375, notes 13 sqq. Enfin, si ie Préteur, en introduisant la B. P., avait eu pour but de prévenir les vacances d'hérédités légales, il n'aurait pas manqué d'introduire la successio graduum dans l'ordre des legitimi. Or, c'est ce qui n'a point eu lieu. Voy. ci-après, § 361, note 32. 3o Quant à la troisième hypothèse, nous en parlerons à la note suivante. 46 C'est ce que nous avons déjà fait observer dans la note précédente à l'égard de la seconde des hypothèses auxquelles cette note se rapporte. Nous pouvons rappeler à ce sujet et mieux encore pour la troisième de ces hypothèses (d'après laquelle la B. P. aurait eu pour but de régler la possession intérimaire dans la pétition d'hérédité) ce que nous avons dit au t. I, § 89, note 13, à propos d'une hypothèse analogue sur l'origine des interdicta retinendæ possessionis. « Rien n'est plus conforme au génie romain que d'appliquer des institutions à des hypothèses non prévues dans l'origine, lorsque cette application répond à un besoin ou présente un certain degré cette institution allait produire. Aussi, bien que, dans les questions historiques qui remontent aussi haut que la nôtre, l'autorité de Justinien et même celle de Gaius ne soient point décisives, nous pensons cependant avec eux que la bonorum possessio, qui nous occupe ici, doit son origine au désir bien réfléchi des magistrats d'introduire des réformes dans le droit civil, en appelant à la succession à cause de mort des personnes que la loi n'admettait point à l'hérédité ". On nous objecte que les premières applications de la possessio hereditatis ont eu lieu en faveur des héritiers civils, testamentaires ou ab intestat 48. C'est confondre la forme avec le fond. Cette possessio des héritiers civils, qui ne se manifeste que par l'interdit Quorum bonorum, est une mesure utile au point de vue pratique, mais sans aucune influence sur le système de la succession héréditaire. Notre grande institution est née le jour où le Préteur accorda l'interdit Quorum bonorum à des personnes qui n'avaient point la qualité d'héritier. Ce jour, il posa, en pleine connaissance de cause ", la première pierre d'un système de réformes qui dut naturellement et forcément se développer d'une manière parfaitement analogue au domaine d'utilité (c'est précisément le cas ici); mais il est improbable, pour ne pas dire plus, que l'on ait inventé une institution aussi compliquée que l'interdit Uti possidetis pour résoudre une question qui, depuis des siècles, avait trouvé sa solution. » Ajoutons que si, à l'appui de l'hypothèse concernant les interdits retinendæ possessionis, on peut invoquer des témoignages importants, il n'en est point de même de notre troisième hypothèse. On cite, à la vérité, deux passages d'auteurs anciens; mais le premier de ces passages (PLINE, H. N. VII, 4 in fine, reproduit chez AULUGELLE, III, 16 in fine) nous apprend simplement que le successible qui a obtenu une B. P. est à l'abri des actions qu'intenteraient contre lui des personnes sans droit ou ayant un droit inférieur. Cf. ci-après, § 373, note 8, et VALÈRE-MAXIME, VII, 7,5. L'autre passage, CICERON, in Verrem, II,1, 44-46, loin de favoriser l'hypothèse, lui est absolument contraire; car, dans le cas qui y est traité, la B. P. figure, non pas comme un moyen d'obtenir la possession intérimaire dans une revendication héréditaire per sacramentum ou per sponsionem, mais comme un octroi antérieur à l'action intentée. Comment d'ailleurs concilier le caractère nécessairement contradictoire de l'acte qui aurait pour but de régler la possession intérimaire avec la nature unilatérale de la petitio possessionis bonorum (ci-après, § 372, note 4)? Que faire enfin des délais prescrits, sous peine de forclusion, pour faire la petitio possessionis? 47 Voy. ci-dessus, notes 21 et suivantes. 48 Voy. ci-dessus, notes 19. 20. Cet argument a été déduit avec grand soin dans une monographie, due à l'auteur de la seconde des hypothèses mentionnés à la note 45, M. LEIST, Die Bonorum Possessio. 2 tomes. Göttingue, 1844. Bien que nous ne puissions en aucune façon adhérer à l'hypothèse, développée dans cet ouvrage, nous nous empressons de rendre hommage au zèle intelligent avec lequel l'auteur a recueilli tous les éléments de la matière et à la profondeur avec laquelle sont traitées la plupart des questions qui s'y trouvent touchées. A ce propos, nous devons citer deux dissertations de M. J. FLACH, De la bonorum possessio à l'époque classique et De la bonorum possessio au temps de l'empire. Paris, 1870. Dans ce travail intéressant, l'auteur suit, en général, la théorie de M. Leist; mais il procède avec autant d'indépendance que de sagacité et résout avec bonheur plus d'une question difficile. 49 Cela se montre d'ailleurs bien clairement par le soin avec lequel l'édit est développé d'une manière conséquente, de façon à classer dans un ordre parfait tous les successeurs civils et pretoriens et à former un système complet, embrassant toutes les hypothèses possibles de la successio per universitatem mortis causa. Voy. ci-après, § 373, note 29 et § 374, initio. bonitaire. Il était, en effet, impossible de ne pas appliquer aux personnes qui avaient la possession des biens ex iusta causa, d'une part la revendication utile et d'autre part les actions fictices, attachées aux créances et aux dettes de la succession. Or, ce sont ces actions fictices, réelles et personnelles, qui constituent le caractère distinctif et réformateur de notre institution, laquelle d'ailleurs (tout nous le fait supposer) a toujours suivi la marche sagement progressive que nous rencontrons habituellement dans les réformes prétoriennes. En appelant à la succession ab intestat les simples cognats à défaut d'héritiers légitimes, le Préteur ne lésait aucun intérêt il se bornait à ajouter au droit existant, il agissait simplement supplendi iuris civilis gratia 50. La même tendance se révèle encore dans la B. P. secundum tabulas, donnée en vertu d'un testament qui ne réunissait pas les conditions requises pour la validité d'un testament civil, testamentum imperfectum; car cette possession fut d'abord inefficace, nonseulement contre la personne qui pouvait invoquer un testament civil valable, mais encore contre les héritiers civils ab intestat 51. Ce ne fut que plus tard, par la B. P. ex edicto unde liberi, que le Préteur osa porter atteinte à des droits consacrés par la loi, se permettant de corrigere ou impugnare ius civile. Faisons toutefois observer que cette atteinte avait déjà été portée du temps de Labéon 2. Enfin, il nous est permis d'invoquer la bonorum possessio accordée au patron dans les biens de son affranchi, laquelle remonte au delà de Cicéron et qui certes, dès l'origine, n'avait d'autre but que de créer une véritable succession à titre héréditaire 53. DE LA SUCCESSION AB INTESTAT. § 360. De la succession ab intestat d'après l'ancien droit civil. La loi des Douze Tables déférait l'hérédité de tout ingénu sui iuris, 50 Voy. ci-après, § 361, notes 1. 2. 20. 51 Voy. ci-après, § 365, notes 39-43. 52 Voy. ci-après, § 361, note 2, et § 368, note 1. 33 Voy. ci-après, § 370, notes 21-24. GAIUS, III, 1-17. — ULPIEN, XXVI. PAUL, IV, 8. Collatio legum Mosaic. et roman. XVI, Tit. C., de suis et legitimis c. 1-9. — Tit. I., de hereditatibus quæ ab intestato deferuntur 3, 1; de legitima adgnatorum successione 3, 2. — Tit. D., de suis et legitimis heredibus 38, 16. liberis 6, 55; de legitimis heredibus 6, 58. - 1 Legitima hereditas, dans le sens restreint, est la succession ab intestat, déférée par la foi des Douze Tables (Coll. leg. Mos. XVI, c. 9, § 2 et passim). Dans un sens plus large, le terme est employé pour désigner l'hérédité ab intestat, en opposition à l'hérédité testamentaire, GAIUS, II, 35 et passim. Entin, rien ne s'oppose à ce qu'on donne cette qualification à toute hérédité dérivant du ius civile. Fr. 130, D., de verb. signif. 50, 16. « LEGE obvenire hereditatem non impro14 111. : décédé sans avoir testé, intestatus, aux agnats et gentils dans l'ordre suivant d'abord aux sui, c'est-à-dire aux agnats qui se trouvaient sous la puissance immédiate du défunt au moment de son décès; ensuite aux plus proches des autres agnats 3, et en dernier lieu aux personnes qui, sans être agnats, avaient le droit de gentilité à l'égard du défunt. Nous avons donc à distinguer trois classes: 1o Les sui, c'est-à-dire les personnes libres de la famille, qui se trouvaient, au moment du décès, sous la puissance immédiate du défunt, soit par génération, soit par adoption, soit par in manum conventio 8. Dans le principe, les enfants du premier degré avaient seuls le droit prie quis dixerit et eam quæ ex testamento defertur, quia lege XII Tabularum testamentariæ hereditates confirmantur. » - Fr. 127, D., de legatis I (30). A l'exception des vierges vestales. Cf. ci-dessus, § 354, note 1. Le mot agnats comprend, en effet, les sui. C'est pourquoi nous lisons chez CIC., de inventione rhetorica II, 50 et ad Herennium 1, 13. Si paterfamilias intestato moritur, familia pecuniaque eius adgnatorum gentiliumque esto. » ♦ PATERFAMILIAS UTI LEGASSIT SUPER PECUNIA TUTELAVE SUÆ REI, ITA IUS ESTO. SI INTESTATO MORITUR, CUI SUUS HERS NEC SIT ADGNATUS PROXIMUS FAMILIAM HABETO. Si adgnatus nec ECSIT, GENTILIS FAMILIAM NANCITOR. Tel était à peu près le texte de la loi des Douze Tables d'après les témoignages combinés de Cic., de invent. rhet. II, 50; ad Herennium I, 13, à la note précédente. - GAJUS, II, 224. III, 1-17. – Paul, IV, 8, 3 sqq. — ULPIEN, XXVI, 1-5 (Coll. leg. Mosaic. XVI, 2. 3. 4). - Fr. 220, D., de verb. signif. 50, 16. Pr. 1., de lege Falcid a 2, 22. § 1, I., de hereditatibus quæ ab intestato deferuntur 3, 1. L. 4, C., h. t. 6,55.- Nov. 22, c. 2. 5 GAIUS, III, 1; PAUL, IV, 8, 3; ULPIEN, XXVI, 1 (Coll. leg. Mos. XVI, 2, 1; 3, 3; 4, 1). § 1, 1., de heredit. ab int. 3, 1. Voy. la note précédente. 6 Il y a cependant deux nuances. A) Les enfants non encore nés, mais dejà conçus (nascituri, postumi) sont considérés comme sui. GAIUS, III, 4; ULPIEN, XXII, 5; PAUL, IV, 8, 7 (Coll. leg. Mos. XVI, 2, 4; 3, 7; 4, 15). — Epit. Gaii II, 8, 1. — § 2, I., de heredit. ab int. 3, 1 et THEOPHILE ad h. l. L. 4, C., de suis et legit. 6, 55. Sur le sens du mot postumus, voy. ci-après, note 7. B) PAUL, IV, 8, 11. § 7, I., de heredit. ab int. 3. 1 et THEOPHILE ad h. l. et ciaprès, § 376. - 7 Sous la puissance immédiate. » Tel est, en effet, le sens propre du mot suus, surtout en matière d'hérédité, SUUS HERES. GAIUS, II, 156. III, 2 (Coll. leg. Mos. XVI, 2, 2). « Item nurus quæ in filii manu est... neptis loco est; sed ita demum erit sua heres, si filius, cuius in manu erit, cum pater moriatur, in potestate eius non sit. » Dans un sens plus large, on comprend par sui toutes personnes libres sous la puissance du paterfamilias, alors même qu'elles seraient séparées de lui par une personne intermédiaire. C'est ainsi qu'ULPIEN, XXII, 14, range parmi les sui heredes précisément la persoune à laquelle Gaius, 7. 7., refuse cette qualification : « nurus quæ est in manu filii quem in potestate habemus. Voy. aussi ci-après, note 8.- Sur l'étymologie des mots suus, SUUS HERES, voy. encore ci-après, § 364, note 24, § 567, note 8 in fine. ... 8 GAIUS, III, 1-6 (Coll. leg. Mos. XVI, 2, 1-6). « Sui heredes existimantur liberi qui in potestate morientis fuerint...; nec interest, utrum naturales sunt liberi... Uxor quoque quæ in manu est, item nurus quæ in filii manu est... Postumi quoque, qui, si vivo parente nati essent, in potestate eius futuri essent... » ULPIEN, XXII, 14. 15; XXVI, 1. 3 (Coll. leg. Mos. XVI, 4, 1. 3). PAUL, IV, 8, 4. 7 (Coll. leg. Mos. XVI, 3, 4. 7). NB. Postumi signifie ici les enfants nés après le décès du paterfamilias, tandis que dans la succession testamentaire on entend par postumi les enfants qui surviennent après la confection du testament. Ci-après, § 364, note 21 et § 367, note 15. Les enfants dont le défunt avait acquis la puissance par causæ probatio sont assimilés aux sui par génération. GAIUS, III, 5; PAUL, IV, 7. Voy. ci-dessus, § 327, note 5. 10 d'hérédité; mais la jurisprudence y admit également les descendants des degrés suivants, dont le père ou aïeul était décédé ou émancipé, pourvu que, dans cette dernière hypothèse, ils fussent eux-mêmes restés sous la puissance du défunt. Les descendants qui venaient ainsi aux lieu et place de leur père ou aïeul, prédécédé ou émancipé, prenaient la part qui serait revenue à ce dernier s'il était devenu héritier. C'est ce qu'on appelait partager par souche, in stirpes, en opposition au partage dans lequel chacun prend une part virile et que l'on dit se faire par tête, in capita 1o. 2o Les plus proches agnats, ADGNATUS PROXIMUS ". A défaut de sui, la loi appelait les agnats qui se trouvaient être les plus proches au moment de la délation de l'hérédité 12, savoir en premier lieu, les consanguinei, c'est-à-dire les frères et sœurs, et, le cas échéant, la veuve d'un frère du défunt 13; ensuite les autres agnats dans l'ordre déterminé par la proximité du degré. Le plus proche, en effet, excluait tous les autres plus éloignés " : plusieurs agnats du même degré partageaient par tête, in capita 15. Dans les derniers temps de la république, la jurisprudence, agissant sous l'influence des idées qui avaient inspiré la loi Voconia, repoussa de l'hérédité ab intestat les femmes agnates qui se trouvaient au delà du degré de sœurs, consanguineæ 16. 13 14 3 Les GENTILES 17. A défaut de sui et d'adgnati, l'hérédité était déférée aux gentiles, c'est-à-dire aux personnes qui avaient le droit de gentilité à l'égard du défunt 18. Cette succession, que Cicéron men 9 GAIUS, III, 7. 8. 15. 16. PAUL, IV, 8, 8. – ULPIEN, XXVI, 2 (Coll. leg. Mos. XVI, 2, 7. 8. 15. 16. XVI, 3, 8. XVI, 4, 2). — § 6, I., de heredit. ab int. 3, 1. 10 GAIUS, III, 8. - ULPIEN et PAUL, 1. 1. § 6, I., de heredit. ab int, 3, 1. 11 ULPIEN, XXVI, 1 (Coll. leg. Mos. XVI, 4, 1). « SI INTESTATO MORITUR, cui suus hereS NEC SIT ADGNATUS PROXIMUS FAMILIAM HABETO. » LE MEME, Coll. leg. Mos. XVI, 6, 7.- GAIUS, III, 9-13; PAUL, IV, 8, 15 sqq. (Coll. leg. Mos. XVI, 2. 3). – Pr. I., de legitima adgnatorum successione 3, 2. 12 GAIUS, III, 11. 13. — § 6, I., de legit. adgnat. succ. 3, 2 et THÉOPHILE ad h. 1. Cf. ci-après, § 576, notes 4. 5. 13 ULPIEN, Coll. leg. Mos. XVI, 6. PAUL, IV, 8. 3. 13. 15 (Coll, leg. Mos. XVI, 3, 3. 13. 15). • Consanguinei sunt: eodem patre nati, licet diversis matribus, qui in potestate fuerint mortis tempore: adoptivi quoque frater, si non sit emancipatus, et hi qui post mortem patris nati sunt, vel causam probaverunt. » Cf. t. I, § 16, OBSERVATION. 14 GAIUS, III, 11. 15; Paul, IV, 8, 17 sqq. (Coll. leg. Mos. XVI, 2, 11. 45; 3, 17 sqq.). 15 GAIUS, III, 16; PAUL, IV, 8, 19; ULPIEN, XXVI, 4 (Coll. leg. Mos. XVI, 2, 16; 3, 19; 4, 4). 16 GAIUS, III, 14. 25; ULPIEN, XXVI, 6 (Coll. leg. Mos. XVI, 2, 14; 7, 1). — PAUL, IV,8, 16. 22 (Coll. leg. Mos. XVI, 3, 16. 20. « Feminæ ad hereditates legitimas ultra consanguineas non admittuntur. Idque iure civili Voconiana ratione videtur effectum. Ceterum lex XII Tabularum nulla discretione sexus adgnatos admittit. » — § 3, I., de legit. adgnat. succ. 3, 2 et THÉOPHILE ad h. 1.-L. 14, C., de legit. heredibus 6, 58. .... 17 ULPIEN, Coll. leg. Mos. XVI, 4, 2. < SI ADGNATUS NEC ECSIT, GENTILES FAMILIAM HABENTO...) - GAIUS, III, 17. — PAUL, IV, 8, 3 (Coll. leg. Mos. XVI, 2, 17; 3, 3). 18 Qu'était ce droit de gentilité? Question ardue, tant pour les premiers temps, où les gentes étaient une institution exclusivement patricienne que pour l'époque où nous voyons apparaître |