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-§ 364. avait institué son propre esclave aurait donné un résultat illusoire, à moins qu'il ne l'eût également affranchi dans le même testament, auquel cas l'esclave obtenait à la fois la liberté et l'hérédité 35. Aussi l'institution d'un esclave propre, servus proprius, sans affranchissement était-elle nulle. Une opinion plus favorable à la liberté paraît avoir été enseignée déjà au commencement de l'empire par le jurisconsulte Atilicinus; elle fut définitivement consacrée par Justinien, qui veut que la seule institution d'héritier, même sans déclaration de liberté, implique toujours l'affranchissement 35.

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L'héritier que le testateur choisissait devait, nous l'avons dit ci-dessus, avoir la testamenti factio au moment où le testament se faisait 56; mais pour que l'institution pût sortir ses effets, il devait l'avoir également au moment où il s'agissait de succéder 37. Cela était nécessaire, mais aussi cela suffisait dans l'ancien droit. Cet état de choses fut modifié par la législation impériale qui priva certaines catégories de personnes, malgré la testamenti factio qui leur compétait, de la capacité de recueillir tout ou partie de ce qui leur était laissé par une disposition de dernière volonté 38.

37, 11. - Cf. Fr. 8, § 1, D., de vulgari et pupill. substitut. 28, 6. Quid si l'esclave appartient à plusieurs? ULPIEN, XXII, 7. 10. — § 3, I., de hered. instit. 2, 14. — § 3, I., per quas personas nobis obligatio adquiritur 3, 28. - Fr. 64. 67. 68, D., de adq. hereditate 29, 2. Quid si, avant ou après la mort du testateur, l'esclave a changé de maître ou a été affranchi? GAIUS, II, 189. §1 in f. I., de hered. instit. 2, 14. - Fr. 62, pr. D., de adq. hered. 29, 2.

33 GAIUS, II, 156. « Sed noster servus simul et liber et heres esse iuberi debet, id est hoc modo Stichus servus meus liber heresque esto, vel heres liberque esto. » ULPIEN, XXII,

7. 8. 11. Cf. ci-dessus, § 336, notes 10-13.

34 GAIUS, II, 187. « Nam si sine libertate heres institutus sit, etiamsi postea manumissus fuerit a domino, heres esse non potest, quia institutio in persona eius non constitit : ideoque, licet alienatus sit, non potest iussu domini cernere hereditatem. >>

35 § 2, I., qui et quibus ex causis manumittere non possunt 1, 6. - Pr. 1., de heredibus instituendis 2, 14. - L. 5, C., de necessariis heredibus 6, 27. — Quid si, de son vivant, le maître affranchit l'institué ou le vend à un autre? GAIUS, II, 188. - ULPIEN, XXII, 12.- § 1, I., de heredibus instit. 2, 14. Quid si le testateur n'a que la nue propriété de l'esclave institué? Pr. I., de hered. instit. 2, 14. « ... Proprius autem servus etiam is intelligitur, in quo nudam proprietatem testator habet, alio usumfructum habente... » Fr. 9, § 20, D., eodem 28, 5. L. 1, pr. C., eodem 6, 24.

36 Voy. ci-dessus, note 14.

37 (§ 4, I., de hered. qualit. 2, 19) Fr. 49, § 1, D., de heredibus instituendis 28, 5, et ciaprès, §§ 383. 396.

38 La différence qui existe entre la testamenti factio passiva et la capacité de recueillir est essentielle, comme on le verra en lisant ce que nous dirons ci-après des Latini Iuniani et des personnes qui tombent sous l'application de la loi Iulia et Papia Poppaa. Aussi les Romains distinguent-ils avec soin ces deux ordres d'idées, en réservant exclusivement à l'incapacité de recueillir les termes capere non posse, capere prohiberi, etc. (Voy. cependant § 4, verbis Testamenti autem I., de heredum qualit. et differ. 2, 19.) C'est pour avoir négligé cette consideration que les interprètes modernes ont été embarrassés par divers textes du Digeste, parmi lesquels nous citerons les Fr. 62, pr. D., de hered. instit. 28, 5. – Fr. 52. Fr. 55, § 1; D., de legatis II (31). Fr. 29, D., de liberatione legata 34, 5. Fr. 22, D., de mortis causa donationibus 39, 6.

Ces restrictions de la capacité de recueillir 5 trouveraient logiquement leur place à l'endroit où nous nous occuperons de l'acquisition de l'hérédité; mais comme nous embarrasserious par ces détails l'exposé méthodique de cette matière, nous préférons les faire connaître rapidement ici.

1° D'après la loi Iulia et Papia Poppaa, les cælibes sont incapables de rien recueillir par testament; les orbi ne peuvent, en général, recueillir que la moitié de ce qui leur est laissé. La loi contient, en outre, à l'égard des libéralités que des époux se feraient entre eux, diverses dispositions particulières que nous avons fait connaître en traitant des sources du droit romain au commencement de l'empire". L'institution des personnes frappées par ces dispositions n'était point nulle au cas que ces personnes eussent la testamenti factio "; mais elles ne pouvaient recueillir en vertu de cette institution si, au moment où l'acquisition devait se faire, elles tombaient sous l'application de la loi caducaire. Cette incapacité cessait pour les cœlibes s'ils se mariaient dans un délai fixé par la loi, qui était, en général, de cent jours, mais se trouvait prorogé au delà de ce terme pour les femmes divorcées ou veuves 2. Il est probable que les orbi jouissaient d'une faveur analogue

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2o Les Latini Iuniani avaient, en général, la testamenti factio passiva** mais, comme les cœlibes, ils ne pouvaient recueillir par testament *5, à moins qu'ils n'eussent obtenu le droit de cité au plus tard dans les cent jours qui suivent le décès du testateur 46.

3o Enfin, il faut bien considérer comme établissant une nuance de l'incapacité de recueillir, les dispositions légales qui, pour certaines raisons déterminées, enlèvent les libéralités à cause de mort aux personnes déclarées indignes ".

39 Le terme capacitas est appliqué à cet ordre d'idées par GAIUS, Fr. 55, § 1, D., de legatis II (31), et par CONSTANTIN, L. 1, pr. Th. C., de bonis proscriptorum 9, 42. Nous le trouvons aussi dans l'inscription d'ULPIEN, XVI, 1. « De solidi capacitate inter virum et uxorem, où nous lisons également au § 1 : « Solidi capiendi IUS. >>

43 C'est-à-dire que l'incapacité venaît à cesser si dans le temps légal l'orbus obtenait un enfant ou bien le ius liberorum. Cf. ULPIEN, XVI, 1. « Si ius liberorum a principe impetra

verit... »

...

44 GAIUS, 1, 23 sq. Il, 110. 275. — ULPIEN, XI, 16. « Latinus (lunianus) habet quidem testamenti factionem, sed tamen tutor dari non potest; id enim lex Iunia prohibet. » Le même, XVII, 1. XXII, 3. XXV, 7. Cf. ci-dessus. note 15, et en général sur la loi Iunia Norbana, cidessus, § 336, notes 30 sq., et t. I, nos 156. 179.

45 GAIUS, 1, 23-24. II, 110. 275. ULPIEN, XVII, 1. XXII, 3. XXV, 7.

46 ULPIEN, XXII, 3, combiné avec XVII, 1.

47 Fr. 128, D., de legatis I (30). – Fr. 2, § 2. Fr. 10, D., de his quæ ut indignis auferuntur Pour les détails, voy. ci-après, § 400.

34, 9.

Les incapacités résultant des lois caducaires et de la loi Iunia (Norbana) sont disparues dans le droit nouveau avec ces lois 48; les causes d'indignité subsistent encore dans la législation de Justinien, comme nous verrons ci-après, au § 400.

§ 365. Des formalités des testaments †.

A) Formes de l'ancien droit civil. Pendant des siècles le domaine d'une res mancipi ne pouvait se transférer que sous la garantie de la nation, représentée par les testes classici dans la mancipation et par le magistrat du peuple romain dans la in iure, cessio. Cette représentation pouvait paraître suffisante pour la transmission d'une chose; mais quand il s'agissait de transférer le patrimoine tout entier d'un citoyen, l'on exigeait l'intervention de la nation même. Les testaments ne pouvaient se faire originairement que dans l'assemblée du peuple : aussi appliquait-on aux dispositions de dernière volonté le terme legare qui, évidemment, dérive de lex. Nous trouvons deux formes différentes, appartenant l'une et l'autre à cet ordre d'idées.

1o Testamentum calatis comitiis, c'est-à-dire, dans l'assemblée des curies. Dans ces comices, qu'on avait l'habitude de convoquer à cet effet deux fois par an 5, le père de famille faisait sa déclaration de voIonté, qui dès lors se trouvait sous la garantie des Quirites. On s'est demandé si l'acte se bornait à une simple déclaration du testateur, ou s'il fallait en outre une acceptation expresse du peuple. Il n'est guère à supposer que les curies soient allées aux voix pour imprimer à la décla

48 Voy. ci-dessus, § 336, et t. I, nos 178. 212, ainsi que § 11, note 11. GAIUS, II, 101-108. ULPIEN, XX, 1-9. – PAUL, III, 4a, 10 sqq. mentis 4, 4. — Nov. Theod. XVI. - Nov. Valentin. XXI, 1. 2.

nandis 2, 10.

Tit. Th. C., de testaTit. I., de testamentis ordi

Tit. D., qui testamenta facere possunt et quemadmodum testamenta fiant 28, 1. - Tit. I. C., de testamentis et quemadmodum testamenta ordinentur 6, 23. 1 Voy. t. I, § 91, notes 7-17; § 97.

2 Dans l'ancien langage, LEGARE se dit de toute disposition testamentaire, y compris l'institution d'héritier. C'est ainsi que la loi des Douze Tables proclame : UTI LEGASSIT SUPER PECUNIA TUTELAVE SUÆ REI, ITA IUS ESTO (ci-dessus, § 359, note 7). Plus tard, le terme ne s'emploie que pour désigner les dispositions à titre particulier, legata. Fr. 120, D., de verb. signif. 50, 16, et ciaprès, § 414.

3 AULU-GELLE, XV, 27. — GAIUS, II, 101. -ULPIEN, XX, 2. -§ 1, l., h. t. et THEOPHILE, ad h. 1. 4 Cela résulte, entre autres, de ce que nous rencontrons des testaments à une époque où il n'y avait d'autres comices que ceux des curies. TITE-LIVE, I, 43, parle d'un testament du roi Ancus Martius, et nous savons que la loi Horatia, portée sous les rois, accorda à la vierge vestale Tarratia la faculté de tester. AULU-GELLE, VI, 7. — Cf. t. I, no 10 in fine et nos 31. 48.

5 GAIUS, II, 101. «........ CALATIS COMITIIS.... quæ comitia bis in anno testamentis faciendis destinata erant ». THEOPHILE, 1. 1. « Et illud CALATIS COMITIIS tempore pacis fiebat, bis in anno, hunc in modum: Præco circumibat urbem convocans, omnisque populus concurrebat, et qui volebat, teste populo testabatur. >>

ration le caractère d'une véritable loi; cependant il est plus que probable que dans le cas où le testateur aurait fait une déclaration de volonté incompatible avec les lois ou les coutumes (par exemple, en nommant héritier un pérégrin), le peuple se serait refusé à être auctor d'une pareille disposition.

2o Testamentum in procinctu, fait devant le peuple, assemblé en exercitus armatus expeditusque . L'armée, en effet, était la réunion des centuries en état de guerre aussi peut-on considérer ce mode, abstraction faite de la différence essentielle des formalités, comme étant, au fond, identique avec celui dont nous avons parlé tantôt 7.

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3o Testamentum per æs et libram ..Les deux modes prémentionnés offrant des inconvénients pratiques assez grands, qu'il est à peine nécessaire de signaler, on conçut l'idée d'appliquer aux dispositions de dernière volonté le mode usité pour le transfert du domaine entre vifs, la mancipatio. Le père de famille qui voulait tester vendait et mancipait à un autre citoyen son patrimoine, familia, au moyen de l'airain et de la balance, en présence du libripens et des cinq témoins classiques, dont l'intervention est requise dans toute mancipation 10. Il est possible que primitivement l'acheteur du patrimoine fût la personne que le testateur entendait avoir pour héritier "; mais dans les renseignements certains qui nous sont donnés par les anciens, le familiæ emtor figure comme une personne intermédiaire entre le testateur et l'héritier ou les héritiers 12

6 Cic., de oratore, I, 53; de natura deorum, II, 3. —VELLEIUS PATERCULUS, II, 5.- PLUTARQUE, Coriolan, 9. AULU-GELLE, XV, 27. FESTUS, VV. Endo procinctu. Procincta classis. SERVIUS, ad Virg. Æn., X, 241 (éd. Maï). – GAIUS et ULPIEN, l. 1. — § 1, I., de test. ord., 2, 10, et THEOPHILE, ad h. l.

7 Voy. t. I, no 43.

$ AULU-GELLE, XV, 27. — GAIUS, II, 101-104. ULPIEN, XX, 2-9. - § 1, I., de test. ord. 2.10, et THEOPHILE, ad h. l.

* GAIUS, II, 102. « Si subita morte urgebatur. » — THEOPHILE, l. 1. « Porro, cum hæc duo essent genera, accidebat, ut nonnulli repertino morbo correpti, morerentur intestati : neque enim calatis comitiis testabantur, quia nondum tempus aderat, neque procinctu quia bellum non erat; aliter autem testari aliquis inauspicatum credebat sano corpore. Ideo excogitatum est genus tertium, quod dicebatur per æs et libram, fiebatque per mancipationem. >>

10 Voy. t. I,§ 97, I.

11 THEOPHILE, l. 1., le dit expressément : « ... Dicebat enim (moriturus) familiæ emtori sive heredi... His testibus) præsentibus, is qui successor futurus erat defuncti, emebat morituri patrimonium... Quoniam enim familiæ emtor idem erat ac heres et inde, porro sciens se fore successorem, insidiabatur domino patrimonii, ideo... adhibebatur familiæ emtor qui morituri patrimonium imaginarie emebat; sed testator seorsum in tabulis vel in chartis scribebat, quem sibi vellet heredem esse. » Cf. GAIUS, II, 103, à la note suivante, et LE MÊME, II, 105. «... quippe olim, ut proxime diximus. is qui familiam testatoris accipiebat, loco heredis erat... >> Il est cependant à remarquer que l'on mentionne toujours le familiæ emtor AU SINGULIER.

12 GAIUS, 103. « ... Sane nunc aliter ordinatur atque olim solebat. Namque olim familiæ emtor, id est, qui a testatore familiam accipiebat mancipio, heredis locum obtinebat et ob id ei mandabat testator quid cuique post mortem suam dari vellet. Nunc vero alius heres testamento instituitur

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§ 365. que le testateur désignait à haute voix, palam nuncupabat 13. C'est cette nuncupatio qui constituait en réalité le testament ": la mancipatio n'était qu'une forme, employée à l'effet de donner force civile à la déclaration verbale 15, conformément au vieil adage, consacré par la loi des Douze Tables CUM NEXUM FACIET MANCIPIUMQUE, UTI LINGUA NUNCUPASSIT, ITA JUS ESTO 16. C'est pourquoi les deux opérations devaient se faire sans discontinuation, uno actu 17 car, si elles avaient été séparées l'une de l'autre par un laps de temps quelconque, il y aurait eu, non plus un testament, mais d'une part une aliénation entre vifs irrévocable et d'autre part une disposition à cause de mort, dénuée de force civile 18. - Telle fut évidemment la forme primitive du festament per æs et libram. Cependant, comme le testateur pouvait désirer de ne pas liver à la publicité les noms de ses héritiers et légataires ", on ne tarda pas à admettre que la nuncupatio pouvait être consignée par écrit 20; et c'est ainsi que Gaius et Ulpien nous représentent le testateur, tenant les tablettes cachetées qui contiennent ses dispositions de dernière volonté et s'écriant: HÆC ITA,

UTI IN HIS TABULIS CERISQUE SCRIPTA SUNT, ITA DO, ITA LEGO, ITA TESTOR: ITAQUE

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vos, QUIRITES, TESTIMONIUM PERHIBETOTE Habituellement les témoins appo

a quo etiam legata persequuntur, alius dicis gratia propter veteris iuris imitationem familiæ emtor adhibetur. 104... In qua re his verbis familiæ emtor utitur: FAMILIAM PECUNIAMQUE TUAM ENDO MANDATELA TUTELA CUSTODELAQUE MEA.... QUO TU IURE TESTAMENTUM FACERE POSSIS SECUNDUM LEGEM PUBLICAM, HOC ÆRE [ÆNEAQUE LIBRA], ESTO MIHI EMTA ... D THEOPHILE, 1. 1. à la note précédente.

13 SUÉTONE, Horace in f.; Caligula, 56. – Fr. 21.25, D., qui testamenta facere possunt 28,1. - Fr. 58, pr. D., de heredibus instit. 28, 5. - Fr. 20, D., de iure codicillorum 29, 7. — Cf. ciaprès, notes 23. 24.

14 Il serait intéressant de savoir comment les Romains s'y prenaient pour donner à l'acte du testament le caractère de révocabilité, incompatible avec la mancipation (t. II. § 249, obs.). La chose a dû être plus que difficile dans les premiers temps, s'il est vrai que le familiæ emtor était originairement le futur héritier; plus tard le but était probablement atteint par la formule que GAIUS, II, 103 (ci-dessus, note 12), met dans la bouche du familiæ emtor et qui indique suffisamment l'intention des parties : « Familiam pecuniamque tuam ENDO MANDATELA tutela custoDELAQUE MEA... QUO TU IURE TESTAMENTUM FACERE POSSIS...hoc ære æneaque libra esto mihi emta. » 15 C'est le même procédé que nous avons signalé en matière de contrats, en traitant des contrats reels et de la stipulatio. T. II, § 232 et § 245, notes 1-6. Cf. t. I, § 33, notes 4. 5. 6.

16 C'est aussi cet adage que Cic., de oratore, 1, 57 in f., invoque, en parlant de la validité d'un testament.

17 On fait parfois remonter la nécessité de l'unité de l'acte au testament calatis comitiis. Il est certain qu'elle était de droit dans cette forme, mais cela allait de soi : dans le testament per æs et libram, au contraire, la règle avait besoin d'être énoncée. Voy. la note suivante.

18 Comme dans les pacta contractui adiecta. Cf. t. II, § 249, note 3.

19 Ajoutons à cette raison toute naturelle la crainte que les Romains manifestent si souvent, ne testator vel heres periculo insidiarum subiicerentur. Voy. ci-après, § 384; t. II, § 209, note 13, et THEOPHILE, ci-dessus, note 11.

20 GAIUS, II, 104. «... Deinde testator, tabulas testamenti tenens, ita dicit: HÆC ITA, UTI rel. Et hoc dicitur nuncupatio: nuncupare est enim palam nominare; et sane, quæ testator specialiter in tabulis testamenti scripserit, ea videtur generali sermone nominare atque confirmare. »

21 GAIUS, II, 104. — ULPIEN, XX, 9. - ISIDORE, Orig., V, 24.