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saires ne peuvent s'empêcher de reconnaître eux-mêmes, au moins implicitement. Ils opposent, en effet, à ceux qui ne veulent point admettre de successio en faveur des descendants et en faveur des enfants de frères et sœurs, les paroles dont se sert Justinien dans les chapitres I et III de la Novelle 118, et en présence desquelles il est impossible de soutenir qu'un ascendant ou collatéral, ayant en principe une position inférieure, puisse jamais exclure un descendant quelconque "2. Cela est parfaitement fondé, mais s'applique également à notre thèse. Car il n'est certes pas moins contraire à l'intention du législateur d'exclure un descendant éloigné ou un enfant de frère par un descendant plus proche ou par des frères et ascendants, alors que ceux qui doivent exclure n'ont, en principe, qu'un droit EGAL à celui de la personne qu'ils prétendent exclure. Pour exclure, il faut un droit supérieur; en cas d'égalité, il y a concours.

§ 378. Des successions irrégulières.

2

A) La femme, dénuée de fortune (ce qui se présume quand elle s'est mariée sans dot '), a obtenu par Justinien un droit de succession ab intestat dans les biens de son mari, décédé dans un état d'aisance relative. La quotité de ce droit est fixée à un quart des biens délaissés, quand la veuve concourt avec trois héritiers ab intestat ou moins, et à une part virile quand le nombre des concurrents est plus grand 5, sans qu'elle puisse pourtant jamais excéder la somme de cent livres d'or ". Si

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succéder a une position égale à celle de la personne avec laquelle elle prétend concourir et que dès lors il n'a pu prévoir ni régler cette hypothèse.

72 Cette infériorité et cette égalité respectives sont on ne peut plus clairement énoncées par Justinien, Novelle 118, c. 1. « Si quis igitur descendentium fuerit.. omnibus ascendentibus et ex latere cognatis proponatur... In hoc enim ordine gradum quæri nolumus, sed cum filiis... nepotes vocari sancimus. 3... Fratri aut sororis præmortuorum filii vocabuntur ad hereditatem... CUM de patre et matre thiis... Unde consequens est, ut (præmortui fratris) filii... PRÆPONANTUR istius..... thiis, licet in tertio sint gradu... » Cf. ci-dessus, notes 40 et 58.

1 Novelle 53, c. 6, § 2, verbis Nam si aliunde. C'est pourquoi dans cette novelle, ainsi que dans la Novelle 117, la veuve est indifféremment appelée indotata, inops, pauper.

Dans la Novelle 53, c. 6, Justinien avait, en cas de mariage sans dot ou sans donatio propter nuptias, attribué à la femme et au mari pauvres un droit de succession mutuel pour un quart. Mais, par la Novelle 117, c. 5, il abolit la succession mutuelle, tout en laissant à la femme le droit que nous exposons.

3 Novelle 53, c. 6, § 2. « Si inops... mulier inveniatur et moriens quidem... vir... locuples

sit... Nam si aliunde forsan habent rel. »

S'il n'y a pas d'héritiers legaux concurrents, la veuve, pauvre ou riche, peut obtenir l'hérédité entière ex edicto unde vir et uxor. Ci-dessus, § 377, no V.

5 Novelle 117, c. 3. La loi ne parle que d'enfants; mais il faut bien étendre cette disposition à tous concurrents quelconques.

Novelle 117, c. 5, initio « Ita tamen, ut non transcendat hoc centum librarum auri quan

la veuve concourt avec ses propres enfants, son avantage se trouve réduit à l'usufruit de la quotité fixée, la nue propriété revenant aux enfants. Dans tous les cas, elle doit imputer sur sa part tout ce que le mari lui laisse par une disposition quelconque à cause de mort 8.

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B) Justinien a donné aux enfants naturels, c'est-à-dire nés d'un concubinat légal, un droit de succession ab intestat 1o, au cas que leur père vienne à décéder, sans laisser ni veuve ni descendants légitimes “1. Ils ont, dans ce cas, droit à deux onces, c'est-à-dire à un sixième de la succession. Cette portion reste invariable, quel que soit le nombre des enfants; ils la partagent naturellement par tête encore la mère, si elle a survécu au père, est admise comme copartageante pour une part virile 12. Au cas que le défunt laisse une veuve ou des descendants légitimes, les enfants naturels et leur mère n'ont droit qu'à des aliments secundum substantiæ mensuram a bono viro arbitratam 13. Ces droits compètent également au père naturel vis-à-vis de ses enfants 1.

:

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C) A défaut d'autres parents, les constitutions impériales appellent à la succession ab intestat d'une personne certaines corporations dont le défunt faisait partie, savoir la curie, à la succession des décurions 15; les corporations des cohortales, navicularii et fabricenses, à la succession de leurs membres ; la légion et la vexillatio, à la succession des fantassins et des cavaliers qui faisaient partie de ces divisions de l'armée 17; enfin les églises, à la succession des clercs qui y étaient attachés au moment de leur décès 18.

D) Quand un furieux ne reçoit point de ceux que la loi (ou une disposition testamentaire) désigne comme ses futurs héritiers les soins que

titatem. »> Quand la part de la veuve est ainsi réduite à cette somme déterminée, on ne peut guère plus qualifier sa succession de droit d'hérédité, pas plus que dans le cas dont il sera parlé à la note suivante.

7 Novelle 117, c. 5, verbis « Ita quippe, ut usum solum in talibus rebus mulier habeat, dominium autem illis filiis servetur, quos ex ipsis nuptiis habuerit. »>

8 Novelle 55, c. 6, pr.

9 Novelle 18, c. 5, verbis Et hæc dicimus. - Novelle 89, c. 12, § 5.

10 La faculté de tester en faveur des enfants naturels, qui avait été considérablement restreinte par des constitutions impériales, a été étendue par Justinien. Voy. ci-dessus, § 324 in fine, et ciaprès, § 385, note 11.

11 Ce droit est réglé par la Novelle 18, c. 5, et par la Novelle 89, c. 12.

12 Novelle 18, c. 5. - Novelle 89, c. 12, § 4. — Aucune des deux Novelles ne parle du cas où le défunt laisse sa concubine sans enfants. Dans les pays où le droit romain est en vigueur, on a l'habitude d'accorder à la concubine veuve une once, c'est-à-dire un douzième des biens délaissés. 13 Novelle 89, c. 12 in fine.

14 Novelle 89, c. 13.

15 L. 4, C., de hereditatibus decurionum,naviculariorum, cohortalium militum et fabricensium 6, 62. Cf. t. I, no 220, note 36, et § 21, note 24.

16 L. 1. 3. 5, C., eodem. Cf. t. I, § 21, note 24.

17 L. 2, C.. eodem. Fr. 6, § 7 in f. D., de iniusto testamento 28, 3. Cf. t. I, § 21, note 8.

18 L. 20, § 1, C., de episcopis et clericis 1, 3. — Novelle 131, c. 13.

son état réclame, le premier venu qui, après une sommation, adressée en vain aux personnes prédites, recueille le dément et le soigne jusqu'à son décès, obtient, à titre de récompense, la succession délaissée par lui; sauf à exécuter, au lieu et place des héritiers institués, les legs et autres charges imposés par le testament que le défunt a pu faire à une époque où il était capable de tester 19.

E) Enfin, à défaut de tout autre successeur, le fisc peut acquérir, à titre d'héritier, les biens vacants 20.

OBSERVATION. On mentionne ordinairement comme créant une succession irrégulière ab intestat la constitution de Constantin d'après laquelle : quand l'empereur a fait une donation à plusieurs personnes simultanément (socii liberalitatis imperialis), la part du socius qui prédécède sans laisser d'héritiers est dévolue aux socii survivants. C'est, en effet, une succession ab intestat, mais elle ne se fait pas à titre héréditaire, per

universitatem.

SECTION DEUXIÈME.

DE L'HÉRÉDITÉ DÉFÉRÉE PAR TESTAMENT.

NOTION ET CONDITIONS REQUISES.

§ 379.

On appelle testament la disposition par laquelle nous désignons une ou plusieurs personnes pour nous succéder comme héritiers '. L'institution d'un ou de plusieurs héritiers est l'élément fondamental du testament. Une disposition de dernière volonté qui ne contient pas

19 Novelle 115, c. 3, § 12.

20 ULPIEN, XXVIII, 7. « ..... Et si nemo sit, ad quem bonorum possessio pertinere possit, aut sit quidem sed ius suum omiserit, populo bona deferuntur ex lege Iulia caducaria. » — L. 1. 4, C., de bonis vacantibus 10, 10. Voy. ci-après, § 412.

21 L. un. C, si liberalitatis imperialis socius sine herede decesserit 10, 14.

La définition que le Digeste nous donne d'après MODESTIN, Fr. 1, D., qui testamenta facere possunt 28, 1:« Testamentum est voluntatis nostræ iusta sententia de eo, quod quis post mortem suam fieri velit, » est défectueuse parce qu'elle omet l'élément fondamental : l'institution d'héritier. Nous ne mentionnons qu'à titre de curiosité les définitions étymologiques de JUSTINIEN, Pr. I., de testamentis ordinandis 2, 10. « Testamentum ex eo adpellatur, quod testatio mentis sit (Cf. ULPIEN, XX, 1. « Mentis nostræ iusta contestatio »), et d'ISIDORE, Orig., V, 24. « Testamentum dictum.... quia valet post testatoris monumentum. »

2 Voy. ci-dessus, § 364, notes 1. 2.

d'institution d'héritier n'est point un testament 3; mais aussi le testament est le seul mode que l'on puisse employer pour se donner un successeur per universitatem .

Pour faire un testament, il faut réunir les conditions de capacité requises pour cet acte, ou, comme les Romains disent, il faut avoir testamenti factio. Ayant eu l'occasion, dans l'Introduction historique ", de traiter en détail de ces diverses conditions, que les jurisconsultes modernes ont l'habitude de comprendre sous le nom de testamenti factio activa, nous pouvons nous borner ici à indiquer brièvement les dispositions qui sont restées dans la législation de Justinien.

Pour faire un testament, il faut donc, dans le droit nouveau, réunir les conditions suivantes :

1° Etre citoyen ".

2o Etre sui iuris. Cette condition qui, dans l'ancien droit, résultat de la nature des choses (les personnes sous puissance n'ayant point de patrimoine ), est rigoureusement maintenue dans le droit nouveau, sauf une seule exception à l'égard des pécules castrans et quasi-castrans ". Ainsi les enfants sous puissance, alors même qu'ils auraient des biens à eux (pécule adventice), sont incapables de tester, même avec l'intervention du père 1o.

3o Avoir la capacité physique et intellectuelle requise en thèse générale

3 GAIUS, II, 24 (§ 2, I., de fid. hered. 2, 23). - ULPIEN, XXIV, 45. – Fr. 1, pr. D., de heredibus instituendis 28, 5.

De fait, cette proposition a cessé d'être rigoureusement exacte par suite de la création des fideicommis universels. Voy. ci-après, §§ 445 sqq:

5 GAIUS, II, 114. Cf. ibidem, III, 72. - § 4, I., de hered. qualit. et differentia 2, 9. - Fr. 8, § 3. D., de iure codicillorum 29, 7. – Fr. 1. § 8, D., de bon. poss. sec. tabulas 37, 11. – L. 3, C., qui test. facere possunt 6. 22 et passim. — Sur les diverses significations du mot testamenti factio, voy. cidessus, § 363, note 3.

6 Voy. ci-dessus. § 363, notes 4 et suivantes.

7 Fr. 8, § 1. 2, D., qui test. facere possunt 28, 1. L. 1, C., de heredibus instituendis 6, 24, et ci-dessus, § 363, notes 5 sqq. - Rappelons que le servus populi romani pouvait par testament disposer de la moitié de son patrimoine. ULPIEN, XX, 16, et ci-dessus, § 565, note 27.

8 ULPIEN, XX, 40. « Filius familias testamentum facere non potest, quia nihil suum habet ut testari de eo possit... », et ci-dessus, § 363, note 12.

9 ULPIEN, XX, 10 in f. - PAUL, III, 4A, 3. - Pr. I., de test. ordin. 2, 40.- Pr. § 6, I., de militari testamento 2, 11. - Fr. 43, D., eodem 29, 2. – Fr. 6, § 13, D., de iniusto test. 28, 3. - L. 37, C., de inofficioso testamento 3, 28. - L. 12, C., qui testamenta facere possunt 6,22, et ci-dessus, § 351, note 16.

10 Pr. in f., I., de testam. ordin. 2, 10. - Fr. 6. 16, pr. Fr. 19, D.,qui test. facere possunt 28,1. – L. 8, § 5, C., de bonis quæ liberis 6, 61, combinée avec L. 5, § 1. L. 11. 12, C., qui testamenta facere possunt 6, 22, et ci-dessus, § 331, note 28. Ce n'est point une exception que la faculté qui est laissee au fils de famille de faire, avec le consentement du père, une donation à cause de mort, concernant des objets qui se trouvent dans le pécule (profectice) concédé par le père. Fr. 7, § 4, D., de donationibus 39, 5. - Fr. 25, § 1, D., de mortis causa donat. 39, 6. Cf. Fr. 9, § 2, D., de donat. 39, 5; Fr. 11, D., de m. c. donat. 39, 6, et ci-après, § 450.

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pour faire un acte juridique ". A ce point de vue, sont incapables: a) les impubères d'une manière absolue ; b) les déments et par assimilation les prodigues, également d'une manière absolue, sauf en ce qui concerne les furieux, qui testent valablement dans les intervalles lucides que leur état peut présenter 13. Les sourds, les muets et les sourds-muets, incapables dans l'ancien droit, peuvent tester d'après la législation de Justinien, pourvu qu'ils soient à même de déclarer leur volonté d'une manière certaine, soit verbalement, soit par écrit ". Les aveugles ne sont point incapables, mais leur testament exige une formalité de plus

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4° Ne pas tomber sous l'une ou l'autre des dispositions légales qui déclarent incapables: a) les personnes ayant subi une magna capitis deminutio 16; b) les apostats et certaines catégories d'hérétiques 17; c) les personnes condamnées pour écrits injurieux, ob carmen famosum 18

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Rappelons la disposition positive d'après laquelle la personne qui doute de sa capacité ne peut faire un testament valable 19.

FORMALITÉS DES TESTAMENTS.

§ 380. Des testaments réguliers. Testamenta solemnia †.

Nous avons vu dans l'Introduction historique que, dans l'origine, le citoyen romain ne pouvait disposer de sa familia que sous la garantie de

L. 3, pr. L. 5, C., eodem 6, 22.

11 Fr. 2. 10. 17, D., qui test. facere possunt 28, 1. 12 ULPIEN, XX, 13 – PAUL, III, 4A, 1. — § 1, 1., quibus non est permissum 2,12. - Fr. 5. 19, D., qui test. facere possunt 28, 1. — L. 4, C., eodem 6, 22, et ci-dessus, § 563, note 15.

13 Dementes et furiosi. ULPIEN, XX, 13. – PAUL, III, 4A, 1. 11. « Furiosus tempore intermissi furoris testamentum facere potest. § 1, I., 2, 12. L. 9, C., qui test. facere possunt 6, 2. « ... in dilucidis intervallis... ) - ·B) Prodigi. ULPIEN, XX, 13. Cf. PAUL, III, 4A, 6. —§ 2, I., quibus non est permissum 2, 12. Cf. § 6, I., de test. ord. 2, 10. - Fr. 18. pr. D., qui test. facere possunt 28, 1. 14 Pour l'ancien droit, voy. ci-dessus, §'363, note 18. et ULPIEN, XX, 13. - Fr. 6, § 1. Fr. 16, D., qui test. facere possunt 28, 1. - Fr. 7, D., eodem. Si mutus aut surdus, ut liceret sibi testamentum facere, a principe impetraverit, valet testamentum. » (§ 2, I., de militari testamento 2, 11, et Fr. 4, D., eodem 29,2. « Jure militari surdum et mutum testamentum facere posse placet). » — Pour le droit nouveau, § 3, 1., quibus non est permissum 2, 12. – L. 10, C., qui test. facere possunt 6, 22.

15 PAUL, III, 4a, 4. Cæcus testamentum potest facere, quia accire potest adhibitos testes, et audire sibi testimonium perhibentes, » et ci-après.

16 Voy. ci-dessus, note 7, et Fr. 8, § 1-4. Fr. 13, § 2, D., qui test. facere possunt 28, 1. - Fr. 6, § 6 sqq. D., de iniusto test. 28, 3. — Fr. 1, § 2, D., de legatis III (32). — Fr. 7, § 3, D., de interdictis et relegatis 48, 8.

17 L. 9, Th. C., de hæreticis 16, 5 (L. 35. 40, Th. C., eodem). L. 4, I. C., eodem 1, 5. L. 4, I. C., de apostatis 1, 5. Cf. ci-dessus, § 363, note 25.

18 Fr. 18, § 1, D., qui testamenta facere possunt 28, 1, et ci-dessus. § 363, note 24.

19 ULPIEN, XX, 14. - Fr. 14. 15, D., qui test. facere possunt 28, 1.

gatis III (32).

militis 29, 2.

Fr. 1, pr. D., de leException en faveur des soldats et vétérans. Fr. 11, § 1, D., de testamento Fr. 9, D., de iure codicillorum 29, 7.

Tit. I., de testamentis ordinandis 2, 10.– Tit. D., qui testamenta facere possunt et quemadmodum testamenta fiant 28, 1. — Tit. C., de testamentis et quemadmodum testamenta ordinentur 6, 23.