plus répandue, comment s'y prendra-t-on quand le dément a plusieurs descendants, qui tous usent de la faculté de lui substituer 12? Ces questions et d'autres, plus compliquées encore, au cas que l'on suppose plusieurs déments réciproquement substitués et de plus un ou plusieurs substitués étrangers, font le désespoir des jurisconsultes et magistrats condamnés à appliquer la malencontreuse loi de Justinien. Nous nous félicitons de pouvoir nous borner à effleurer ces détails, qui sont absolument sans intérêt pour la théorie du droit romain. § 387. Modalités de l'institution d'héritier. Dies, condicio, modus †. Comme tous les autres actes juridiques, les testaments peuvent contenir des modalités. En nous occupant d'autres matières, nous avons eu déjà deux fois l'occasion de parler des modalités les plus usitées, qui sont le terme, la condition et le modus. Pour éviter des répétitions inutiles, nous nous bornerons ici à exposer les règles concernant ces modalités, en tant qu'elles présentent des particularités par rapport à notre matière. I. DIES. Un adage moderne, créé d'après la rédaction de quelques passages du Digeste, dit que : Semel heres, semper heres 2, c'est-à-dire que celui qui a acquis à un moment quelconque la qualité d'héritier ne cesse jamais d'être revêtu de cette qualité. Cette règle, fondée dans la nature des choses, s'oppose absolument à ce que l'institution d'héritier puisse d'après laquelle la substitution a pour objet le patrimoine tout entier du dément. L'opinion contraire objecte la nature extravagante du pouvoir que l'on attribuerait à l'ascendant; elle s'appuie encore sur la L. 7, § 1, C., de curatore furiosi 5, 70, où Justinien parle de notre constitution << quam promulgavimus de HIS quæ in testamento furioso relinquenda sunt vel SUBSTITUTIONE EORUM, » ce qui semble indiquer que la substitution ne se rapporte que ad hæc quæ testamento relicta sunt; et il nous semble que l'on pourrait également invoquer la phrase de notre loi même « Legitima portione ei vel eis relicta» qui précède immédiatement le mot substituere, et qui dans la première opinion n'a guère de raison d'être. Mais ce qui milite surtout en faveur de la seconde opinion, c'est qu'elle permet de résoudre aisément la complication dont il sera question dans la note suivante. On peut objecter qu'elle nous oblige à violer le principe: nemo pro parte testatus, etc.; mais cette objection a peu de valeur quand il s'agit d'une innovation de Justinien. 12 La difficulté créée par cette complication est immense pour les partisans de l'opinion qui attribue à l'ascendant le pouvoir de disposer du patrimoine entier du pupille. Nous nous abstenons de mentionner les divers essais qu'on a tentés à l'effet d'y échapper. Titt. D., de condicionibus institutionum 28, 7. — Tit. D., de condicionibus et demonstrationibus 35, 1. Tit. C., de institutionibus et substitutionibus et restitutionibus sub condicione factis 6, 25. Tit. C., de his quæ sub modo relinquuntur 6, 45. insertis tam legatis quam fideicommissis et libertatibus 6, 46. Voy. t. I, § 36, et t. II, § 205. 2 Fr. 88, D., de hered. instit. 28, 5. « ... Cum autem semel heres exstiterlt servus, non po test adiectus (Titius) efficere, ut qui semel heres exstitit, desinat heres esse. » Cf. ci-après, §§ 396. 401. dépendre d'un terme. L'institution qui fixerait un jour à partir duquel l'institué serait héritier ou cesserait de l'être, est donc irrationnelle. Dès lors, de deux choses l'une l'institution même doit être déclarée nulle, ou bien le terme doit être considéré comme non écrit. La faveur due aux déclarations de dernière volonté a fait admettre cette dernière soluz tion. A ce propos, nous devons rappeler une observation que nous avons déjà faite quand nous avons traité des modalités en général, mais qui acquiert une importance particulière dans notre matière, savoir : qu'une modalité qui se présente sous la forme d'un terme peut avoir, en réalité, la nature et l'effet d'une condition, quand le terme est incertain, dies incertus . Cela est d'une application générale, toutes les fois qu'il est incertain si le jour arrivera jamais, dies incertus an*; mais en matière de testaments, la proposition a un domaine plus étendu et embrasse même l'hypothèse qu'on a l'habitude d'appeler dies incertus quando *. La raison en est que, pour faire entrer dans notre patrimoine un droit qui fait l'objet d'une libéralité à cause de mort, il faut que nous ayons survécu au défunt et que nous ayons fait un acte d'acquisition '. Dès lors, si nous venons à mourir ou devenons incapables avant l'arrivée du terme incertain, il est évident que nous n'avons rien acquis, pas même une éven 44) On ne peut être héritier ad diem, par la raison que l'acquisition de l'hérédité, opérant confusion des personnes du défunt et du successeur, constitue un état de fait qui, à l'instant même, produit toutes les conséquences juridiques qu'il est susceptible de produire et qui dès lors ne peut être défait par aucun événement ultérieur, causa facti quæ infecta fieri non potest, comme dit TRYPHONIN au Fr. 12, § 2. D., de captivis 49, 15. en parlant du citoyen qui, par la captivité de guerre, perd la possession des choses qu'il détenait personnellement. B) On ne peut être héritier ex die, d'abord par la raison prédite, appliquée à la personne qui serait heritier pendant le temps intermédiaire; ensuite à cause de l'axiome: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. Si l'on admettait, en effet, une hérédité testamentaire ex die, on devrait attribuer la succession aux héritiers ab intestat pendant le temps intermédiaire. Que l'on n'objecte point la possibilité de l'institution conditionnelle; car, dans cette hypothèse, de deux choses l'une : l'héritier institué devient héritier ou il ne le devient pas. Or, dans les deux cas, la personne qui acquiert l'hérédité est censée l'avoir eue dès le moment du décès du testateur. Voy. ci-après, notes 34 sqq. 5 § 9, 1., de hered. instit. 2, 14. «Heres pure et sub condicione institui potest: ex certo tempore aut ad certum tempus non potest; veluti, post quinquennium quam moriar, vel usque ad Kalendas illas heres esto. Denique diem adiectum haberi pro supervacuo placet, et perinde esse ac si pure heres institutus esset. » Fr. 34, D., de hered. instit. 28, 5. « Hereditas ex die, vel ad diem non recte datur: sed, vitio temporis sublato, manet institutio. » - Cf. ci-après, note 25. Exception en faveur des soldats. Fr. 15, § 4, D., de testam. militis 29, 1. « Miles et ad tempus heredem facere potest et alium post tempus, vel ex condicione, vel in condicionem. » Fr. 41, pr. D., eodem. L. 8, C., eodem 6, 21. - 6 Voy. t. I, § 36, notes 11 et suivantes. Il importe de faire observer que la terminologie romaine, en ce qui concerne l'emploi des locutions dies certus et dies incertus, n'est rien moins que certaine. Cf. Fr. 1, § 2, D., h. t. 35, 1. – Fr. 21, pr. D., quando dies legatorum 36, 2. Fr. 12. § 1, D., de legatis II (31). – Fr. 16, § 1. Fr. 17, D., de condictione indebiti 12, 6. 7 Voy. ci-dessus, § 575, notes 11-16. Quand nous disons « il faut que nous ayons fait un acte d'acquisition, » nous faisons abstraction de la particularité des héritiers nécessaires. Cf. cidessus, § 371, notes 1-8, et ci-après, § 396, notes 1-27. tualité de droit. C'est dans ce sens que nos sources disent d'une manière absolue que, dans les testaments, dies incertus facit condicionem . Cette proposition, qui est vraie en thèse générale et qu'il faut même compléter en ajoutant que, dans certaines hypothèses, même un dies certus peut faire condition, admet cependant des nuances dont nous nous occuperons au titre des Legs, où la règle trouve des applications particulièrement intéressantes 9. II. CONDICIO. Les conditions jouent un rôle considérable dans les dispositions de dernière volonté. Le Digeste et le Code leur consacrent quatre titres spéciaux, et nous trouvons dans d'autres titres un grand nombre de décisions éparses concernant les institutions et legs conditionnels. La plupart de ces décisions portent le cachet de sagacité et de conséquence logique qui caractérise généralement les solutions données par les jurisconsultes romains; mais nous en rencontrons aussi un assez grand nombre qui prêtent à la critique et sont fort discutables. Il est vrai que, dans ces hypothèses, la faute en est presque toujours à la bizarrerie et à la mauvaise rédaction des dispositions soumises à l'appréciation des prudents; mais nous n'en sommes pas moins forcé de reconnaître que les solutions données n'ont pas toujours l'imposante autorité morale devant laquelle nous aimons à nous incliner. C'est pour cette raison que nous nous bornerons ici à présenter une analyse fort concise des règles romaines, sauf au lecteur, curieux de connaître les détails, à les chercher dans les citations qui accompagnent notre exposé. En traitant des actes en général et des conventions 10, nous nous sommes assez étendu sur la nature générale des conditions pour n'avoir plus à nous en occuper ici qu'au point de vue particulier des successions à cause de mort. Nous croyons cependant utile de rappeler deux propositions déjà énoncées aux endroits précités, savoir: d'abord, que la condition suppose essentiellement un événement futur et incertain et que dès lors, quand l'un de ces caractères fait défaut dans une modalité, la disposition à laquelle elle est ajoutée n'est pas conditionnelle "; ensuite, qu'il en faut dire autant des faits (fussent-ils futurs et incertains) qui, par la nature même de l'acte, sont indispensables pour que l'acte produise de l'effet et que les Romains ont l'habitude d'appeler condiciones tacitæ, quæ (actui) insunt 12. Il en est ainsi particulièrement de l'institution d'un héritier 12 * Fr. 75, D., h. t. 35, 1. « Dies incertus condicionem in testamento facit. »L. 9, C.,h. t. 6, 24. 9 Voy. ci-après, § 418. 10 Voy. t. I, § 56, et t. II, § 203. 11 Voy. t. 1, § 56, note 2, et Fr. 5, § 13, de bonis libertorum 38, 2. 12 Voy. t. I, § 56, note 1, et particulièrement pour les testaments: Fr. 12, D., h. t. 28, 7. Fr. 1, § 3. Fr. 21. 47. 99. 107, D., h. t. 35, 1. Fr, 12. 69, D., de hered. instit. 28, 5. Fr. 21, § 1. Fr. 22, § 1. Fr. 25, § 1, D., quando dies legatorum cedat 56, 2. — L. un. § 1. 8, C., de caducis tollendis 6, 51. (non nécessaire), faite sous la condition: si velit, si volet. Nous verrons d'autres exemples plus variés quand nous traiterons des Legs "*. 44 Les divisions des conditions que nous avons fait connaître, en traitant des conventions, sont également applicables aux testaments 15. Mais en ce qui concerne les conditions impossibles, nous avons à signaler une différence essentielle entre les deux matières. Tandis que les conventions dont l'efficacité dépend de l'accomplissement d'une condition impossible sont frappées de nullité, et qu'il en est de même de celles qui accordent à l'une des parties contractantes un avantage comme récompense du nonaccomplissement d'un fait réprouvé par la morale ou prohibé par la loi, les Romains admettent que, dans les dispositions de dernière volonté, toute condition impossible, prohibée par la loi ou contraire aux bonnes mœurs, est comme non écrite, c'est-à-dire que la disposition à laquelle la condition est ajoutée doit être considérée comme pure est simple 16. Il y avait eu à ce sujet controverse entre les deux écoles : l'avis des Sabiniens. prévalut, comme nous l'apprenons par Gaius qui, tout en étant lui-même Sabinien, n'hésite pas à ajouter qu'il serait difficile de donner une raison solide de la différence que cette opinion établit entre les conventions et 13 Fr. 12, D. h. t. 28, 7. « Verba hæc, PUBLIUS MÆVIUS, SI VOLET, HERES ESTO, in necessario condicionem faciunt, ut, si nolit, heres non exsistat in voluntaria heredis persona frustra adduntur; cum, et si non fuerint addita, invitus non efficitur heres. » Cf. ci-après, § 596, note 27, et § 418. 14 Voy. ci-après, § 418. 15 Voy. t. II, § 205, notes 2-15. Ajoutons 1° que, dans les institutions d'héritier la modalité qu'on a l'habitude d'appeler condition résolutoire n'est pas admissible, c'est-à-dire qu'elle est considérée comme non écrite. Voy. ci-après, note 25, après, notes 52. 55, les conditions dites promiscuœ. 2o que nous aurons à mentionner ci - -- 16 A) ULPIEN, Fr: 3, D., h. t. 35, 1. « OBTINUIT impossibiles condiciones testamento adscriptas pro nullis habendas. » — PAPINIEN, Fr. 72, § 7, D., eodem. » FALSAM CONDICIONEM Cassius et Cœlius Sabinus IMPOSSIBILEM esse dixerunt, veluti : Pamphilus, si quod Titio debeo solverit, liber esto, si modo nihil Titio fuit debitum... >> GAIUS, III, 98. - § 10, I., de heredibus instituendis 2, 14. § 56, 1., de legatis 2, 20. Fr. 16 in f. D., de iniusto testamento 28, 3. Fr. 45. 50, § 1, D., de hered. instit. 28, 3. - Fr. 1. 4, § 1. Fr. 6. 20, pr. D., h. t. 28, 7. - Fr. 104, § 4 in f. D., de legatis 150). Fr. 5. 6. 7, § 1. Fr. 27. 37, D., h. t. 55, 1. Cf. Fr. 58, D., eodem. Fr. 5, § 4, D., quando dies legatorum cedat 56, 2. Fr. 26, § 1, D., de statu liberis 40, 7. L. un. C., de his quæ pœnæ nomine 6, 41. B) PAUL, III, 4 B, 2. « Condiciones contra leges et decreta principum vel bonos mores adscriptæ nullius sunt momenti, veluti : si uxorem non duxeris, si filios non susceperis, si homicidium feceris, si barbaro aut larvali habitu processeris, et his similia. » — § 56, I., de legatis 2, 20. - Fr. 8, D., de usu 7, 8. Fr. 8, pr. § 4. Fr. 9. 14. 15, D., h. t. 28, 7. Fr. 20. 22. 62, § 2. Fr. 63, § 1. Fr. 64. 72, § 4. 5. Fr. 74. 79, § 4. Fr. 100, D., h. 33, 1. - Fr. 27, D., ad legem Falcidiam 35, 2. – Fr. 3, § 3, D., quando dies legati cedat 36, 2.-L. 5, C., h. t. 6, 25. Cf. L. 2, C., eodem. - L. un. C., de his quæ pœnæ nomine 6, 41. Quand une condition est partiellement impossible, la partie impossible seule est pro non scripta. Fr. 55, D., h. t. 28, 7. - Fr. 6, § 1, D., h. t. 35, 1. Cf. Fr. 54, § 1. Fr. 56. 112, § 1. 2, D., eodem 35, 1. – Fr. 13, pr. D., de manumissis testamento 40, 4. — Fr. 4, § 3, D., de statu liberis 40, 7. - L. 6, C., h. t. 6, 46. Si une disposition testamentaire est faite sous deux conditions alternativement conçues, dont l'une est impossible, cette dernière imprime à la disposition le caractère de pure et simple. Fr. 8, § 4. 5, D., h. t. 28, 7. les testaments". Nous ne pouvons guère, en effet, reconnaître le caractère d'une raison juridique à la considération que l'on a fait valoir à l'appui de cette distinction 18, savoir que dans les dispositions de dernière volonté, la cause prédominante est la libéralité du disposant; que si, après avoir d'une manière indubitable manifesté l'intention de faire. acte de libéralité, il a ajouté des modalités inconciliables avec cette intention, on doit plutôt admettre qu'il ne s'est pas rendu un compte exact des conséquences de sa combinaison, que présumer qu'il a eu l'intention d'annihiler la volonté qu'il venait d'exprimer; tandis que l'on ne peut guère attribuer l'intention réfléchie de créer une obligation sérieuse à des personnes qui font dépendre l'efficacité de leurs engagements d'une éventualité qui ne peut se réaliser 19. Quoi qu'il en soit, la règle d'après laquelle les conditions impossibles, dérisoires et ineptes doivent être considérées comme non écrites, est énoncée d'une manière générale dans la législation de Justinien; mais ce serait lui donner une extension injustifiable, que de soutenir qu'elle doit trouver son application, même alors que le testateur a déclaré, ou qu'il résulte clairement des circonstances, qu'il a rigoureusement entendu subordonner sa libéralité à la condition qu'il y a mise 2.-Pour en finir avec les conditions 20 17 ULPIEN, Fr. 3, D., h. t. 55, 1. « OBTINUIT, impossibiles condiciones testamento adscriptas pro nullis habendas. » GAIUS, III, 98. « ... Et sane vix idonea diversitatis ratio reddi potest. » 18 DONEAU, Comm. iuris civ., VI, 48, § 6. VINNIUS ad § 10, I., de hered. instit. 2, 14. BIGOT-PRÉAMENEU, Motifs du titre 3, livre III, du Code civil, sur l'article 1172 (t. I, p. 434 de l'édition Didot). 19 C'est ainsi que s'exprime MECIANUS, Fr. 31, D., de obl. et act. 44, 7. «Non solum stipulationes... sed etiam ceteri quoque contractus... impossibili condicione interposita, æque nullius momenti sunt. Quia in ea re, quæ ex duorum pluriumve consensu agitur, omnium voluntas spectetur quorum procul dubio in huiusmodi actu talis cogitatio est, ut nihil agi existiment apposita ea condicione quam sciant impossibilem. » On pourrait dire, sans trop de témérité, que, si l'on veut admettre cette consideration, elle a une valeur générale et est applicable à tous actes quelconques, y compris les testaments. Aussi PAUL, Fr. 4, § 1, D., de statu liberis 40, 7, rapporte-t-il que, dans un cas où le testateur avait fait dépendre la liberté de son esclave d'une condition impossible, Julien a décidé que : « Sic libertas inutiliter datur, quia nec animus dandæ libertatis est. » Cf. Fr. 61, pr. D., de manumissis testamento 40, 4. - 20 Fr. 14. 27, pr. D., h. t. 28, 7. - Fr. 14, § 5, D., de religiosis 11, 7.-Fr. 113, § 5, D., de legatis I (30). — Fr. 7 in f. Fr. 63, § 10, D., ad Sc. Trebell. 36, 1. Mais voy. ci-après, note 26. 21 Cela résulte de l'essence de la succession testamentaire qui n'a d'autre raison d'être que la volonté du défunt. Cf. ci-après, note 85 in fine. Nous pouvons de plus (en dehors des propositions générales qui consacrent cette vérité élémentaire pour notre matière, telles que les Fr. 19. 101, pr. D., h. t. 35, 1), invoquer diverses decisions particulières (Fr. 14, D., de legatis III (32). - Fr. 72, § 6 in f. D., h. t. 35, 1. – Fr. 61, pr. D., de manumissis testamento 40. 4, et Fr. 4, § 1, D., de statu liberis 40, 7. Cf. ci-dessus, note 19, et ci-après, note 25. Fr. 4, § 10. Fr. 17, § 1. 3, D., de doli mali exceptione 44, 4), ainsi que le fait incontestable que la disposition testamentaire qui est faite sous une condition possible au moment de la confection du testament, conserve son caractère conditionnel si la condition devient impossible dans la suite, c'est-à-dire que, dans ce cas, la condition est défaillie et la disposition privée d'efficacité, comme nous le verrons, ci-après, note 40. Voy. encore, ci-après, note 47 in fine et note 85. III. 23 |