92

qu'une loi de Justinien paraisse proclamer la validité de la disposition", nous ne voyons pas qu'on y ait appliqué même les moyens de contrainte indirects dont nous avons parlé plus haut "2, et les passages du Digeste qui en parlent la considèrent comme un nudum præceptum 93 - Il en est tout autrement de la défense d'aliéner qui a pour but d'assurer la transmission de la chose ou des choses dont il s'agit à des personnes déterminées auxquelles l'héritier doit les restituer soit à sa mort, soit à un certain temps. Des dispositions de ce genre, bien que peu conformes à l'esprit du droit romain, ont été admises sous l'empire, et, grâce à l'influence des fidéicommis, elles sont, dans le droit nouveau, pleinement valides et efficaces ", à tel point que les fidéicommis de famille peuvent imposer la conservation, et par suite l'inaliénabilité des biens, pendant quatre générations successives 95

l'impuberté à la vente de telle chose qu'il importe de conserver dans l'intérêt du pupille. Cf. cidessus, § 347, note 19.

91 La généralité des termes employés dans la L. 7, C., de rebus alienis non alienandis 4, 51 («... sive lex alienationem inhibuerit, sive testator hoc fecerit, sive pactio contrahentium hoc admiserit...), parait, en effet, autoriser cette interprétation. Cependant, en présence des principes et des textes à citer à la note 93, il parait plus probable que le législateur, en écrivant ces mots, songeait, non pas au modus dont nous parlons ici, mais plutôt à l'inaliénabilité des fidéicommis dont nous parlerons ci-après, notes 94. 95.

92 Voy. ci-dessus, notes 78-82.

93 Fr. 114, § 14, D., de legatis I (50). « Divi Severus et Antoninus rescripserunt, eos qui testamento vetant quid alienari; nec causam exprimunt, propter quam id fieri velint: nisi inveniatur persona cuius respectu hoc a testatore dispositum est, nullius esse momenti scripturam, quasi nudum præceptum reliquerint, quia talem legem non possunt dicere. Quod si liberis, aut posteris, aut libertis, aut heredibus, aut aliis quibusdam personis consulentes eiusmodi voluntatem significaverint, eam servandam esse sed hæc neque creditoribus, neque fisco fraudi esse; nam, si heredis, propter testatoris creditores, bona venierint, fortunam communem fideicommissarii quoque sequuntur. » Fr. 38, § 4. Fr. 93, pr. D., de legatis III (32). Nous possédons un grand nombre d'inscriptions, gravées sur des monuments funèbres, qui défendent l'aliénation ou l'engagement de ces monuments. ORELLI, inscr., nos 4586-4588. 4403. 4477. 7551. BRUNS, fontes, p. 157 sq. Cependant les auteurs de ces inscriptions ne se dissimulent point, malgré la rédaction absolue et solennelle de la défense, qu'ils ne donnent, en réalité, qu'un nudum præceptum. Aussi ont-ils parfois soin d'ajouter la prière Hoc monumento dolus malus et iureconsultus abesto. Ab iis omnibus dolus malus abesto et ius civile. ORELLI, no 4821. Nous trouvons également chez ORELLI, nos 4422-4431. 4384-4393. 7531-7559; Bruns, fontes, p. 158 sq. et ailleurs, des défenses variées de vendre ou de prendre telle disposition à l'égard d'un tombeau, avec menace d'une peine quelconque, particulièrement d'une amende, multa, en faveur du peuple romain, d'un collège de prêtres, d'un municipe ou d'une corporation quelconque : « Si quis id « monumentum (hunc titulum) deasciaverit, violaverit, vendiderit vel donationis causa mancipare « voluerit, dare damnas esto ærario pop. rom. H-S. cc n. collegio ponti icum H-S. cč n. item « virginibus vestalibus ī n; dabit reip. Aquilei. H-S. xx n. delator quartam accipiet. Si qui hoc « monumentum vendere volent, tunc ad remp. coloniæ Puteolanæ pertinebit. » Quelle a pu être la valeur de ces dispositions comminatoires?

:

94 Sans préjudice, bien-entendu, des droits de personnes tierces, des créanciers du défunt, du fisc, etc. Fr. 114, § 14 in f. D., de legatis I (30), ci-dessus, note 93. - Fr. 78, § 4, D., de lega tis II (31) Fr. 38, pr. D., de legatis III (32).

95 Fr. 114, § 14, verbis Quod si liberis D., de legatis I (30) et ci-après, § 449.

§ 388. Comment se déterminent les parts des héritiers institués†

L'hérédité constituant une successio per universitatem, il est évident que toute institution d'héritier doit avoir pour objet le patrimoine entier du testateur ou une quote-part du patrimoine entier. Quand il n'y a qu'un seul héritier institué, il est forcément héritier pour le tout, ex asse, quand même le testateur ne se serait pas expliqué à ce sujet ou qu'il aurait exprimé une intention différente. Cette conséquence résulte nécessairement et inévitablement de la nature de l'hérédité, combinée avec le principe fondamental qui domine toute la succession héréditaire : Nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest '. Quand le testateur a institué plusieurs héritiers et qu'il a, d'une manière correcte et exacte, déterminé les parts pour lesquelles il les entend instituer, il va de soi que chacun des héritiers succédera à l'universalité des droits du défunt, dans la proportion indiquée par le testament. Mais, comme il peut arriver que le testateur ne s'exprime pas correctement, le législateur a dû résoudre, par des règles d'interprétation spéciales, les difficultés qui peuvent se présenter dans pareille hypothèse.

A) La plus grande incorrection dont un testateur puisse se rendre coupable, c'est d'instituer un héritier pour une chose particulière déterminée, res certa. L'hérédité constituant une successio per universitatem, pareille institution est, en effet, d'une absurdité évidente et implique une impossibilité juridique. Cependant, s'inspirant de la faveur due aux dispositions de dernière volonté, le législateur a, dans cette matière, dérogé à la rigueur des principes par les distinctions suivantes :

1° Il y a un seul héritier institué ex re certa. Si, dans cette hypothèse, on ne maintenait pas l'institution, le testament entier tomberait. C'est pourquoi l'on a fini par admettre l'institution comme valable, en considérant comme inutile la mention de la chose déterminée ; pourvu, bien

Tit. C., de heredibus instituen

1 Voy. ci-après, note 18, et ci-dessus, § 359, OBSERVATION, no 1; § 364, note 9; § 366, note 17; § 375, notes 4-10.

Nous parlerons ci-après, aux notes 20 et suivantes, du mode habituellement employé à Rome pour déterminer les parts héréditaires. Les Fr. 2. 56. 81, § 1, D., h. 1. et Fr. 12, D., de B. P. sec. tabulas 37, 11, s'occupent d'hypothèses dans lesquelles le testateur pour la détermination des parts se rapporte à des dispositions à faire ultérieurement ou déja faites.

5 Voy. ci-dessus, § 385, notes 3-5.

Mentionnons, en passant, qu'en faveur des militaires on abandonne, d'une manière générale, la rigueur des principes. Fr. 6. 17, pr. § 1, D., de testamento militis 29, 1. - L. 2, C., eodem. Cf. Fr. 25, § 1, D., familiæ erciscundæ 10, 2. – Fr. 16, pr. D., de compensationibus 16, 2.

5 Fr. 1, § 4, D., h. t. « Si ex fundo fuisset aliquis SOLUS institutus, valet institutio, detracta fundi mentione. »> Fr. 41, § 8, D., de vulg. et pup. substitutione 28, 6. Fr. 19, § 2, D., de

castrensi peculio 49, 17.

-

Cf. Fr. 29, D., ad Sc. Trebellianum 36, 1.

entendu, qu'il ne conste pas d'une intention contraire du testateur, auquel cas il faudra chercher à se conformer à cette intention dans les limites du possible.

2 Il y a plusieurs héritiers, tous institués ex re certa. Dans ce cas, tous seront héritiers, chacun pour une part virile; mais chacun prélèvera avant partage la chose déterminée qui lui est attribuée, d'après les règles tracées pour les libéralités qualifiées de prélegs.

3o Il y a plusieurs héritiers, l'un institué ex re certa, les autres pour des quotes-parts ou pour le tout. Cette hypothèse donne lieu à de grandes. difficultés et controverses. Parmi les interprètes modernes, d'aucuns considèrent l'héritier institué ex re certa comme simple légataire ; d'autres lui attribuent une condition mixte. Parmi ces derniers, il y a diverses nuances. La majorité d'entre eux le considèrent comme simple légataire tant qu'il est en présence des héritiers institués pour des quotes-parts ou pour le tout, sauf à prendre la qualité d'héritier si ces derniers viennent à disparaître. Un auteur de mérite veut que la condition mixte agisse dès le principe 10, sans que pourtant l'héritier ex re certa puisse prétendre à autre chose qu'à la res certa qui lui est attribuée, tant qu'il y a des héritiers institués pour des quotes-parts ou pour le tout. Enfin, d'après une opinion récente, très-ingénieuse, mais aboutissant à un résultat par trop compliqué ", l'héritier ex re certa serait héritier, comme si la mention de la res certa n'existait point 12 (c'est-à-dire heres sine parte 13), mais à la charge de se contenter de la chose déterminée et de restituer le surplus à ses cohéritiers" (restitution qui, d'après Justinien, doit se faire en

6 § 3, I., quibus modis testamenta infirmantur 2, 17. Fr. 29, D., ad Sc. Trebell. 36, 1. Cf. Fr. 69, pr. D., de legatis II (31).

7 Fr. 9, § 15. Fr. 10. 11. 35. 78, pr. D., h. 1. Fr. 17, D., de testamento militis 29, Fr. 29, D., ad Sc. Trebellianum 36, 1.

s Voy. ci-après, § 458.

1.

9 Cette opinion, qui est la plus répandue, se fonde principalement sur ce que, le maintien de l'institution ex re certa n'étant pas indispensable pour empêcher la chute du testament, il n'y a aucune nécessité de recourir à l'interprétation favorable que le législateur admet dans les deux hypothèses précédentes.

10 A l'appui de cette thèse, MÜHLENBRUCH, dans sa Continuation de Glück, t. XL, p. 170 sqq., invoque particulièrement la L. 1, pr C., familiæ erciscundæ 3, 4, qui accorde a l'héritier ex re certa l'action familiæ erciscundæ. Cf. Fr. 39, pr. D., h. t.

11 On peut encore objecter: 1o que la présomption dont nous parlerons ci-après à la note 14 est quelque peu gratuite; 2o que la restitution feinte qui se fait en moins prenant (ci-après, note 13), tout en n'ayant rien de contraire à l'esprit du droit romain, ne s'accorde cependant guère avec la rédaction de la L. 13, C., h. t.

12 Detracta rei mentione. Cf. ci-dessus, notes 4. 5. 9.

13 Ayant, par conséquent, a priori, droit à la portion héréditaire qui appartient à un heres sine parte, comme nous verrons ci-après.

14 On invoque à l'appui l'analogie des décisions contenues dans les textes que nous avons cités ci-dessus, note 6.

moins prenant 15); sauf naturellement à rentrer dans l'intégralité de son droit d'héritier, au cas que tous les autres héritiers viennent à disparaître. Quelle que soit l'importance de ces controverses, il est plus que difficile de se prononcer d'une manière certaine en présence de la rédaction insuffisante du seul texte qui traite la question "7.

17

B) En dehors de l'hypothèse qui précède, des incertitudes et incorrections peuvent se produire de diverses manières. Quand nous nous trouvons en présence d'un seul institué, il n'y a point de difficulté, par la raison que l'institué aura toujours l'intégralité de la succession, alors même que le testateur ne se serait pas expliqué à ce sujet ou que l'institution ne se rapporterait qu'à une quote-part 18. Abstraction faite de ce cas, nous trouvons les solutions suivantes :

1° Il y a plusieurs héritiers institués, tous sans désignation de parts: les parts seront égales 19.

2o Il y a plusieurs héritiers, tous institués pour des quotes-parts déterminées 20. Si, dans ce cas, le testateur a indiqué les parts d'une manière exacte et correcte, on suit ces indications. Mais il peut se présenter deux espèces d'incorrections. a) Les parts indiquées réunies ne forment pas un entier complet ou, pour nous conformer au langage romain, le testateur n'a pas épuisé l'As. Rien de plus simple: on distribuera l'excé

15 Telle serait l'innovation créée par la L. 15, C., h. ., tandis que, avant cette loi, l'heritier ex re certa aurait été heres sine parte, grévé du fideicommis de restituer sa part aux cohéritiers.

16 Cette importance est surtout grande par rapport au droit d'accroissement. (Voy. ci-après, § 404). Les auteurs qui ne considèrent l'héritier ex re certa que comme simple légataire lui refusent naturellement tout droit d'accroissement, alors même que tous les héritiers viendraient à disparaitre, tandis que, suivant les autres systèmes, il y a accroissement en sa faveur dans cette hypothèse. L'opinion exposée en dernier lieu (aux notes 11 à 15) lui accorde même l'accroissement dès le principe; mais, par suite de la restitution forcée et feinte, ce ius accrescendi devient absolument inefficax et inane. Abstraction faite du droit d'accroissement, l'importance de la controverse se montre encore toutes les fois qu'il se présente des questions dans lesquelles l'herédité est soumise à d'autres règles que les legs; ce qui peut avoir lieu par rapport à l'acquisition et à la transmission du droit (§§ 596-598 et §§ 502 sqq.), à l'obligation de rapporter (§ 406), aux actions accordées pour faire valoir le droit (§§ 407-410 et § 425), aux quartes Falcidie et Trebellienne (§§ 425-447), etc.

17 C'est la L. 13, C., hoc titulo, publiée par Justinien en 531. 18 § 5, verbis Non autem I., h. t.. dessus, note 1.

Fr. 33, D., h. t. Cf. Fr. 27, pr. D., eodem.

Voy. ci

19 § 6, I., h. t. — Fr. 9, § 12. Fr. 13. 15, pr Fr. 17, § 4. Fr. 55. 59, § 2, D., h. t. – L. 11, C., de impuberum et aliis substitutionibus 6, 26. Cf. l'OBS. ajoutée au présent paragraphe. 20 Les Romains avaient l'habitude de diviser l'hérédité (comme leur poids et leur unité monétaire, as) en douze parties, unciæ. Fr. 13, § 1, D., h. t. « Paterfamilias distribuere hereditatem in tot partes potest, quot voluerit: sed solemnis assis distributio in duodecim uncias fit. » Cf. Fr. 50, § D., et § 5, 1., eodem. Ayant donné, t. II, § 181, note 20, les dénominations des diverses fractions de l'as, nous nous bornons à en rappeler ici les plus usitées : uncia, un douzieme; sextans, un sixième ou deux onces; quadrans, un quart ou trois onces; triens, un tiers ou quatre onces; quincunx, cinq douzièmes ou onces; semis, la moitié ou six onces; bes, deux

21

dant au marc le franc 2. b) Les parts réunies forment un chiffre plus élevé que l'entier, le testateur a dépassé l'As on applique le même procédé dans un sens inverse, c'est-à-dire qu'on fait subir à chaque part une diminution proportionnée "2.

22

:

3o Si de plusieurs héritiers les uns sont institués pour des quotesparts déterminées, les autres sans désignation de parts, il faut distinguer a) Les parts indiquées n'épuisent pas l'As le reste est alors attribué par parts égales aux personnes instituées sans désignation de parts. b) Les parts indiquées épuisent ou excèdent l'As 24. Dans ce cas, les héritiers aux parts déterminées auront la moitié de l'hérédité à partager entre eux au marc le franc; tandis que la seconde moitié est attribuée aux autres héritiers par parts égales 25, conformément à ce que nous avons vu ci-dessus 26. Les Romains désignent cette opération par la locution faire un dupondium, c'est-à-dire, faire comme s'il y avait DEUX As au lieu d'un seul 27, ou en d'autres termes, diviser l'as en vingt-quatre parts au lieu de douze. Si le testateur avait épuisé ou dépassé le double de l'as, on ferait un tripondium *, et ainsi de suite 28.

Disons, pour terminer, que le testateur peut aussi renvoyer, pour la fixation des parts héréditaires, à des dispositions qu'il a faites antérieurement ou qu'il se propose de faire dans la suite 29, et que rien ne s'oppose tiers ou huit onces; dodrans, trois quarts ou neuf onces; enfin as, douze onces ou l'entier, d'où heres ex asse, l'héritier à qui revient l'hérédité entière.

21 § 6. 7, l., h. t. - Fr. 13, §2. 3. Fr. 78, § 1, D., h. t.

22 PAUL, III, 4B, 6. — § 6. 7, I., h. t. – Fr. 13, § 4-7. Fr. 15, § 1. Fr. 16. Fr. 47, § 1. Fr. 59, § 1, D., h. l. L. 23, § 1, C., de legatis 6, 57. Conformément à cette règle, si le testateur a institué Primus pour le tout, ex asse, et Secundus pour une quote-part, supposons la moitié, il faut attribuer à Primus les deux tiers et à Secundus un tiers de l'hérédité. C'est ce que disent les Fr. 13, § 4. 5. 6. Fr. 47, § 1, D., h. t. Cependant dans la L. 23, pr. C., de legatis 6, 37, Justinien décide que dans le cas où le testateur a d'abord institué Primus pour le tout et plus loin Secundus pour la moitié, pour le tiers, pour les deux tiers, Secundus aura la quotité qui lui est attribuée et Primus ce qui reste, c'est-à-dire la moitié, les deux tiers, le tiers; et ce par la raison qu'en disposant en faveur de Secundus de telle quotité qui fait partie de l'ensemble attribué à Primus, le testateur manifeste l'intention de déduire de cet ensemble la quotité attribuée à Secundus. Cette loi de Justinien étant antérieure à la Const. DEO AUCTORE, qui ordonne la confection du Digeste, on ne peut admettre que l'empereur ait entendu abolir les décisions que nous avons citées ci-dessus et qui d'ailleurs paraissent toutes rationnelles. Comment dès lors concilier ces décisions avec la L. 23, pr. C., citée? On peut, à cet effet, inventer divers moyens, mais il est plus que difficile d'en trouver un qui soit tout à fait satisfaisant.

25 PAUL, III, 4B, 6. — § 6, I., h. t.

Fr. 17, pr. Fr. 77. 78, § 2, D., h. t. 24 « IN ALIUM ASSEM venire ». Fr. 17, § 1. 5, D., h. t. Cf. ci-après, note 27. 25 § 6. 8, 1., h. t.

tabulas 38, 11.

Fr. 17, § 1-4. Fr. 18. 53. 87, D., h. t.-Fr. 12, D., de B. P. secundum

26 Voy. ci-dessus, note 19.

27 Dupondium ou dupondius, c'est-à-dire duo pondo = duæ libræ = duo asses. Cf. ci-dessus, t. I. § 28, notes 5 et 11.

28 Fr. 17, § 5, D., h. t. « Quod si quis dupondium distribuit et tertium (heredem) sine parte instituit, hic non IN ALIUM ASSEM, sed IN TRIENTEM venit... >>

29 Fr. 2, D., h. 1. « Circa eos, qui ita heredes instituti sint, EIS PARTIBUS QUAS ADSCRIPSERO,