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à d'autres personnes que l'héritier même l'exécution de ses dispositions, et on n'y trouve aucune règle qui ait établi en général l'usage des exécuteurs chargés de l'exécution entière des testaments ». Les fidéicommis auraient pu servir à cet effet, et il est probable que c'est en partie à ce besoin qu'ils doivent leur origine; mais le développement qu'ils prirent les fit bientôt assimiler aux legs 25. Aussi un passage de Marcellus distingue-t-il l'héritier ou le légataire à qui le testateur a confié la réalisation d'une libéralité d'avec l'individu qui n'en est chargé que comme simple exécuteur, minister 26. En dehors de ce texte, nous ne trouvons dans le Digeste qu'un petit nombre d'autres exemples de personnes chargées par le défunt, et même par le juge ", de mettre à exécution telle disposition du testament, voire même le testament entier 28; mais l'institution. prit de plus grands développements sous les empereurs chrétiens. Léon et Anthemius, s'occupant des legs et fidéicommis laissés pour le rachat des captifs, statuent que, dans le cas où le testateur n'aurait pas désigné une personne pour veiller à l'exécution du legs, cette charge incombera à l'évêque du lieu d'origine du testateur 29. Justinien, en étendant cette disposition aux libéralités destinées aux pauvres et à l'hypothèse où les captifs ou les pauvres seraient institués héritiers, détermine avec grande précision les pouvoirs et devoirs de l'évêque et de son économe 50. Enfin, une Novelle de Léon le Philosophe doit nous faire supposer que, dans le neuvième siècle, l'usage des exécuteurs testamentaires s'était beaucoup répandu 31. Cet empereur, en effet, tout en maintenant la disposition légale qui défend aux moines et aux clercs de se charger de la tutelle des impubères, leur permet d'accepter la charge qu'il appelle la tutelle

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24 DOMAT, Les lois civiles, seconde partie, livre III, 1, 11. Dans le Fr. 78, § 1, D., ad Sc. Trebell. 36, 1, il est cependant question d'un curator omnis substantiæ. Cf. ci-après, note 29 in fine. 25 Voy. ci-après, §§ 415. 416.

26 Fr. 17, pr. D., de legatis II (31). « Si quis Titio decem legaverit et rogaverit, UT EA RESTITUAT MÆVIO, Mæviusque fuerit mortuus: Titii commodo cedit, non heredis; nisi dumtaxat ut ministrum Titium elegit. » Cf. Fr. 88, § 1, D., de legatis II (31) et ci-après, note 28.

27 Fr. 3, D., de alimentis vel cibariis legatis 34, 1. « Solent iudices, ex causa aliumentorum... quotiens plures sunt heredes... unum eligere, per quem alimenta præstantur aut ex voluntate defuncti, aut arbitrio suo ut rescripta subiecta ostendunt rel. »

28 Fr. 12, § 4, D., de religiosis 11, 7; Fr. 88, § 4, D., de legutis II (51). Exécuteur, chargé de faire les funérailles. -Fr. 7, D., de annuis legatis 33, 1. Exécuteurs charges de payer une rente annuelle. Fr. 3. 8. 9, D., de alimentis legatis 54, 1. Distribution d'aliments. Fr. 78, § 1, D., ad Sc. Trebell. 36, 1. Une mère, instituant pour héritiers ses fils, ordonne que tout son patrimoine sera déposé entre les mains de C. Seius et de L. Titius, pour être distribué par eux aux petits-enfants de la testatrice au moment où ils atteindront, chacun respectivement, l'age de vingt-cinq ans prout quis eoruin ad annos viginti quinque pervenerit, pro portione; vel si unus, еі отпет (ресиniam, restituant.

29 L. 28, C., de episcopis et clericis 1, 3.

30 L. 47, C., eodem. - Novelle 131, c. 11. 12.

31 Dans l'Occident, l'institution se développa au moyen âge dans les pays du droit coutumier

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d'une succession testamentaire 3. - L'étendue des pouvoirs de l'exécuteur testamentaire dépend naturellement de la disposition testamentaire, judiciaire ou légale, qui lui confère sa qualité 33 en cas de besoin, il pourra demander l'envoi en possession des biens du défunt et intenter des actions utiles contre les débiteurs et contre les héritiers ou légataires, à l'effet de se procurer les ressources nécessaires pour l'accomplissement de sa mission 35. Quant aux rapports juridiques qui résultent de l'acceptation et de l'exécution de la charge, ils sont en tout analogues à ceux du mandat ordinaire 36 c'est à tort qu'on a voulu y appliquer les règles particulières de la tutelle et de la curatelle ". Il va de soi, au reste, qu'une récompense peut être accordée à l'exécuteur 38, et rien ne s'oppose à ce qu'il cumule cette qualité avec celle d'héritier ou de légataire "

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et par l'influence du droit canon, qui emploie le mot exsecutores testamentarii. C. 17. 19, X., de testamentis 3, 26. Ailleurs, et notamment chez les glossateurs, nous trouvons : commissarii, curatores testamenti.

52 Novella Leonis 68.

33 Les L. 28. L. 49, C., de episcopis et clericis 1, 5, donnent à l'évêque, curateur des hérédités laissées aux captifs et aux pauvres, des pouvoirs fort étendus: elles l'autorisent à vendre les choses mobilières, à faire rentrer les créances, à agir en justice, etc. Dans les divers passages du Digeste, les pouvoirs de l'exécuteur sont beaucoup moindres s'il n'y a rien de prescrit à cet égard, l'étendue des pouvoirs se détermine par la nécessité.

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34 Arg. Fr. 12, D., quibus ex causis in possessionem eatur 42, 4. Cf. Fr. 8, D., eodem.

35 Fr. 9, pr. D., de alimentis legatis 34, 1. « ... Respondi: quamvis distrahere bona Gaius Seius (l'exécuteur désigné par le testateur), alio scripto herede, non possit, tamen eum alumnis relictam pecuniam... recte petiturum. » – L. 49, § 4, C., de episcopis 1, 3, ci-dessus, note 55. 36 Le mandat peut, en effet, avoir pour objet une gestion à entreprendre après la mort du mandant. Fr. 12, § 5. Fr. 13, D., mandati 17, 1, et t. II, § 224, note 5. Le Fr. 18, § 2, D., de mortis causa donationibus 39, 6, nous en fournit un exemple intéressant, touchant à l'ordre d'idées qui nous occupe ici. « Titia chirographa debitorum suorum, donatura illis, Ageriæ dedit et rogavit eam ut ea, si decessisset, illis daret; si convaluisset, sibi redderet. »

37 Les mots curator et tutor qui se trouvent au Fr. 78, § 1, D., ad Sc. Trebell. 36, 1, et dans la Nov. Leonis 68, sont sans valeur pour la question.

58 Fr. 12, § 4, D., de religiosis 11, 7. « Funus autem eum facere oportet. quem decedens elegit. Sed, si non ille fecit, nullam esse huius rei pœnam, nisi aliquid pro hoc emolumentum ei relictum est: tunc enim, si non paruerit voluntati defuncti, ab hoc repelletur... » - Novelle 131, c. 11. « Si autem qui hoc facere iussi sunt, semel ac secundo... admoniti distulerint, quæ disposita sunt, adimplere : iubemus eos omne lucrum, relictum eis ab eo qui hoc præceperit, amittere... >>

...

39 L'héritier est d'ailleurs naturellement chargé de veiller à l'exécution de toute disposition pour laquelle il n'y a pas d'exécuteur spécialement nomme, de même que le légataire est naturellement tenu d'executer toute prestation qui est attachée a son legs. Cf. ci-dessus, note 23; § 387, notes 75 sqq. et ci-après, § 418, c.

CHAPITRE DEUXIÈME.

DE L'ACQUISITION DE L'HÉRÉDITÉ.

§ 396. Comment s'acquiert l'hérédité †.

Dans cette matière, le droit romain distingue, comme nous l'avons vu au § 371, les héritiers nécessaires et les héritiers volontaires.

Les héritiers nécessaires sont appelés ainsi, parce qu'ils acquièrent l'hérédité de plein droit et forcément par cela seul qu'elle leur est déférée, et sans faire aucun acte d'acquisition: sive volint, sive nolint 1. On comprend sous ce nom les personnes qui, au moment du décès, se trouvent sous la puissance du défunt, savoir: 1o les esclaves, qui naturellement ne peuvent avoir la qualité d'héritiers qu'en vertu d'un testament; 2° les descendants sous puissance paternelle qui peuvent être appelés à recueillir l'hérédité, soit en vertu d'un testament, soit ab intestat, et que l'on nomme de préférence sui et necessarii. Cette succession forcée étant onéreuse quand l'hérédité était obérée, le prêteur vint au secours des héritiers nécessaires, en offrant aux esclaves la séparation de leur patrimoine d'avec l'hérédité et aux sui et necessarii le droit de s'abstenir, potestas abstinendi 1. Le droit d'abstention appartient à tout suus, pourvu que, étant pubère ", il ne se soit point immiscé dans la

Tit. I., de heredum qualitate et differentia 2, 19. - Tit. D., de adquirenda vel omittenda hereditate 29, 2. — Tit. C., de iure deliberandi, et de adeunda vel adquirenda hereditate 6, 50. Tit. C., de repudianda vel abstinenda hereditate 6, 31.

1 Voy. ci-dessus, § 371, note 3. - Rappelons que ceci ne s'applique qu'à l'hérédité civile. La bonorum possessio ne s'acquiert jamais de plein droit : elle doit toujours être demandée. Cidessus, § 372, notes 2-5.

Voy. ci-dessus, § 371, note 4.

3 N'oublions pas que les postumi sont assimilés aux sui.

Directement ou indirectement. Fr. 6, § 5, D., h. t. Fr. 2, §. Fr. 10, § 1, D., de vulg. et pupill. substit. 26, 8.

5 Voy. ci-dessus, § 371, note 4.

6 Cette séparation dounait aux esclaves l'avantage de soustraire aux poursuites des creanciers les biens qu'ils avaient acquis depuis la mort du testateur et de les autoriser à faire valoir les créances (naturelles) qu'ils pouvaient avoir à la charge de leur ancien maitre. Voy. ci-dessus, § 571, notes 7. 8, et pour les obligations naturelles qui peuvent exister a charge du maître, § 333, note 20, et § 334, note 29.

7 Voy. ci-dessus, § 571, notes 3 et 6.

s Ainsi qu'aux héritiers du suus. Fr. 7, § 1, D., h. l. substitutione 28, 6.

-

Fr. 10, § 2, D., de vulg. et pupill.

L'impubère ne perd point, par immixtion, la faculté de s'abstenir. Fr. 11. 57, pr. D., h. t.

succession ni n'en ait rien soustrait 10. Tant que le suus n'a rien fait qui puisse le priver de ce droit ", il ne doit pas craindre les créanciers de l'hérédité en cas de poursuite, il peut demander un délai afin de délibérer sur le parti à prendre 12. S'il use de la faculté de s'abstenir 13, il n'en conserve pas moins la qualité d'héritier ", et cela se montre sous certains rapports 15; mais, sauf ces nuances, l'abstention produit de fait les mêmes effets que la répudiation 16. Ainsi le suus qui s'est abstenu est à l'abri des actions qui peuvent être dirigées contre lui du chef de l'hérédité ", comme, d'un autre côté, il ne peut agir contre les débiteurs du défunt 18; la filia sua, qui s'abstient, n'a pas besoin de rapporter sa dot "; les droits, éteints par la confusion qui résulte de l'acquisition, sont rétablis 20. En outre, quand il y a une substitution, l'hérédité est déférée au substitué "'; quand, à défaut de substitué, il y a des cohéritiers, le droit d'accroissement opère en leur faveur **; au cas que l'hérédité ne soit acquise ni par des substitués ni par des cohéritiers, les

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10 Fr. 11. 12. 57, pr. § 1. Fr. 71, § 3-9. Fr. 91, D., h. t. Que faut-il entendre par immixtio? Voy. ce que nous dirons plus loin de la pro herede gestio qui, pour l'héritier volontaire, est à peu près ce que l'immixtio est pour le suus. THEOPHILE, ad § 3, 1., h. t. – Fr. 20, D., h. t. — L. 1, C., h. t. 6, 31, et ci-après, notes 34. 39.

11 Fr. 12, D., h. t. « Ei qui se non miscuit hereditati paternæ (sive maior sit, sive minor), non necesse est Prætorem adire sed sufficit se non miscuisse hereditati............... »

12 Fr. 7. 8. 9, D., de iure deliberandi 28, 8. L. 19, C., eodem. Le Fr. 8, D., cité, autorise cette demande même après l'abstention, pourvu que le suus puisse faire valoir une raison suffisante, ex causa.

13 Une simple declaration. faite à un moment et dans une occasion quelconque, suffit à cet effet. Fr. 21, D., de auctoritate tutoris 26, 8. Cf. Fr. 12, D., h. t.

14 Fr. 1, § 7, D., si quis omissa causa testamenti 29, 4. — Fr. 27, § 3, D., ad Sc. Trebell. 36, 1. - Fr. 30, § 10, D., de fideicomm. libertatibus 40, 3. « ... Non est sine herede qui suum heredem habet, licet abstinentem. >>

15 Ainsi, en cas de substitution pupillaire, le testament pupillaire est maintenu, alors même que le suus, qui s'abstient, serait seul institué dans le testament paternel. Fr. 41. 42, D., h. t. —Fr. 2, § 4 in f. Fr. 12, D., de vulg. et pupill. substitutione 28, 6. On maintient également les fidéicommis universels et les affranchissements. Fr. 27, § 3, D., ad Sc. Trebell. 36, 1. Fr. 32, D., de manum. testamento 40,4; Fr. 4, § 1. Fr. 22, § 2. Fr. 26, § 7. Fr. 28, § 4. Fr. 30, § 6-11, D., de fideic. libert. 40, 5. 16 Fr. 20, § 4, D., h. t.

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Fr. 12, pr. D., de interrogationibus in iure faciendis 11, 1. Hunc qui abstinuit, Prætor non habet heredis loco. » C'est pourquoi le Fr. 2, § 8, D., ad Sc. Tertull. 38, 17, dit qu'il n'a que nudum nomen sui heredis. Cf. Fr. 6, § 2, D., de bonis libertorum 38, 2.

17 Fr. 12, pr. D., de interrogat. in iure 11, 1.

Fr. 20, § 4. Fr. 57, pr. Fr. 89, D., h. t. Fr. 1, § 4, D., ut in possessionem legatorum 36, 4. — Cf. Fr. 12, D., de vulg. et pupill, substit. 28, 6.

18 Fr. 99, D., hoc titulo.

19 Fr. 8. 9, D., de dotis collutione 57, 7. Cf. ci-après, § 406.

20 Arg. Fr. 87, § 1, D., hoc titulo.

* 21 Fr. 44, D., de re iudicata 42, 1. Cf. ci-dessus, § 384, hote 19.

Fr. 44, D., de re iudicata 42, 1. - Cf. Fr. 58. 55. 56. 61, D.,h.t.

et Fr. 79, D., ad Sc. Trebell. 36, 1.

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héritiers du sang sont admis à la succession ab intestat 25; enfin, à défaut de tout héritier, les créanciers peuvent demander l'envoi en possession des biens pour les faire vendre *. Le suus qui a déclaré s'abstenir peut pendant trois ans reprendre sa qualité d'héritier, pourvu que rien n'ait été aliéné des biens de la succession s'il y a déjà eu des aliénations, il a besoin d'être restitué en entier, pour revenir sur son abstention 25. La restitution en entier peut, au reste, suivant les circonstances, s'obtenir contre toute immixtion ou abstention 26 Ajoutons que le testateur a la faculté d'affranchir ses héritiers nécessaires de l'acquisition forcée, en les instituant sous la condition si volent 27.

Les personnes qui ne sont pas soumises à la puissance du défunt, extranei, sont libres d'acquérir ou de ne pas acquérir l'hérédité qui leur est offerte. C'est pourquoi on les appelle heredes voluntarii. Pour l'acquisition, il faut de leur part un acte indiquant la volonté d'être héritier. La personne habile à succéder, qui voulait acquérir la bonorum possessio, devait, à cet effet, présenter une requête au magistrat, petitio ou adgnitio. L'acquisition de l'hérédité n'exigeait point le concours du magistrat : elle se faisait par un acte spontané de l'héritier, qui s'appelait aditio et pouvait se faire, soit par une déclaration expresse et formelle, cretio, soit nuda voluntate, c'est-à-dire par un acte quelconque, manifestant l'intention certaine d'être héritier, aditio proprement dite ou pro herede gestio. Nous avons vu dans l'Introduction historique, d'une part, que la cretio a été abolie par Justinien, et d'autre part, que l'adgnitio et l'aditio ne diffèrent plus dans le droit nouveau que par des détails de peu d'importance, notamment en ce que l'adgnitio doit se faire dans certains délais et devant une autorité publique, et qu'elle a l'avantage de donner, avec la possession des biens, l'usage de l'interdit Quorum bonorum . Nous comprendrons dès lors dans notre Exposé tous les actes d'acquisition sous le terme commun aditio, avec d'autant plus de raison que l'obtention de la

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23 Fr. 6, § 2. D., de bonis libertorum 38, 2.- Fr. 2, § 8. 10, D., ad Sc. Tertull. 38,17. Cf. Fr. 1, § 9, D., eodem. L. 6, C, de legitimis heredibus 6, 58. - Ainsi il peut se faire que le suus qui s'est abstenu de l'hérédité testamentaire vienne à la succession ab intestat. Fr. 41, D., h. t. Fr. 1, § 7, D., si quis omissa causa testamenti ab intestato vel alio modo possideant hereditatem 29, 4. Cf. ci-après, note 86.

24 § 2, I., h. t. Fr. 61, D., h. t. Mais voy. Fr. 6, pr. D., de rebus auctoritate iudicis possidendis 42, 5. Fr. 79, D., ad Sc. Trebellianum 36, 1.

25 Fr. 8, D, h. t. – L. 6, C., h. t. 6, 31. Le délai de trois ans, fixé par cette constitution, se compte d'une façon toute particulière, de manière a pouvoir aller jusqu'à ce que le suus ait atteint l'âge de trente-deux ans.

26 Fr. 8, 57, § 1, D., h. t.

hereditate se abstineat. 25, 9.

Fr. 7, §. 10, D., de minoribus 4. 4

Cf. ci-après, notes 88 et suivantes.

L. 1. 2. C., si minor ab

27 Fr. 69 in f. Fr. 86, § 1, D., de heredibus instituendis 28,5. – Fr. 12, D., de condicionibus institutionum 28, 7.

28 Voy. pour les détails ci-dessus, § 372, note 57 et § 574 notes, 7. 8. 10.