plus directes, et nous trouvons dans le droit nouveau plusieurs cas de transmissions, pour nous servir du mot créé par l'École ". 1. * Transmissio ex capite in integrum restitutionis. Si le successible, qui est dans les conditions voulues pour être restitué en entier contre la répudiation ou l'omission d'une succession, vient à mourir avant de s'être fait restituer, il transmet à ses héritiers le droit d'obtenir la restitution, ce qui implique naturellement la faculté d'acquérir la succession refusée ou omise'. C'était là, comme nous l'avons fait observer plus haut, une conséquence logique de la règle d'après laquelle le droit de demander la restitution en entier appartient à la personne lésée et à ses successeurs. Mais le Préteur, la jurisprudence et les empereurs allèrent plus loin, en accordant le même droit aux héritiers dans des hypothèses où le défunt lui-même n'avait personnellement subi aucune lésion et ne s'était, par conséquent, point trouvé dans les conditions voulues pour solliciter la restitution. Nos sources ne donnent à ce sujet aucune règle 5 Les interprètes modernes ne sont pas d'accord sur le sens précis à donner au mot transmissio. Cf. ci-après, note 14. Mais c'est évidemment sans raison qu'on parle d'une transmissio ex capite suitatis qui s'opérerait dans le cas où une hérédité est déférée à un suus et necessarius (Fr. 9, § 4, D., de rebus dubiis 34, 5. - Fr. 1, § 8, D., de collatione bonorum 37, 6. — Fr. 19, § 2, D., de castrensi peculio 49, 17. L. 4, C., qui admitti 6, 9. – L. 3. 19 initio C., de iure deliberandi 6, 30. – L. 8, C., de suis et legitimus 6, 55). Le suus, en effet, acquiert l'hérédité par cela même qu'elle lui est déférée : ce qu'il transmet est donc, non pas une hérédité déférée, mais une hérédité acquise. Tout au plus pourrait-on dans cette hypothèse parler d'une transmission de la potestas abstinendi. Fr. 7, § 1, D., de adq. hereditate 29, 2, et ci dessus, § 396, notes 7 sqq. On ne peut pas davantage considérer comme consacrant une transmission, la décision du Fr. 53, pr. D., de adq. hereditate 29, 2, d'après laquelle l'héritier institué purement et simplement pour une part, et conditionnellement pour une autre part, acquiert, par l'adition qu'il fait de la première part, ipso facto et nécessairement l'éventualité de la seconde, et la transmet à ses héritiers. C'est là, en effet, une conséquence du principe qu'on ne peut accepter une hérédité pro parte; d'ailleurs, ce n'est pas la faculté d'accepter ou de répudier qui, dans ce cas, est transmise aux héritiers loin de là, la part leur est acquise forcément, à leur insu et malgré eux. Cf. ci-dessus, § 396, note 76. 6 Nous disons répudiation et omission, d'après l'exemple donné par nos sources (Fr. 24, § 2, D., de minoribus 4, 4. « ... Si quis... omiserit vel repudiaverit hereditatem vel bonorum possessionem... x), en prenant le mot omittere dans le sens large, qui comprend la déchéance par suite d'inaction (ci-dessus, § 396, note 80). Cette hypothèse ne se rencontrait dans l'hérédité civile que si le testateur avait fixé un délai pour l'adition (§ 397, note 1, et § 371, notes 10-25); elle était d'autant plus fréquente dans la bonorum possessio, où la déchéance était encourue par cela seul que la personne appelée avait laissé écouler le délai fixé par l'édit. Ci dessus, § 372, notes 17. 26-33, et particulièrement la note 31. 7 Fr. 24, § 2 in f. D., de minoribus 4, 4. — L. 1, C., de restitutionibus militum 2,51. «... Heres eius ex persona defuncti restitutionis auxilium intra annum utilem ita recte implorabit, si rel. » 8 Cf. ci-dessus, note 4. 9 Fr. 86, pr. D., de adq. hered. 29, 2. «... Heredes Aviti... ex persona defuncti restitutionem in integrum implorabant, quæ stricto iure non competit, quia intra diem aditionis Avitus obiisset... » Il est probable que cette faveur a été d'abord accordée dans les bonorum possessiones, où il ne fallait aucune procédure séparée pour la restitution en entier, le préteur étant lui-même appréciateur souverain des causes de restitution et l'accordant implicitement par le même decretum qui octroyait la bonorum possessio. Ci-dessus, § 372, notes 11-13 et 31. § 398. générale; mais les décisions qui consacrent cette transmission se rapportent toutes à des cas où l'auteur avait été empêché de faire acte d'acquisition par un obstacle légal ou physique 10 qui subsistait encore au moment de son décès ", et il n'y a aucun motif juridique pour donner à cette faveur une extension plus grande 12. 2. * Transmissio ex iure patrio ou ex capite infantiæ *. Le fils de famille ne pouvait acquérir les hérédités qui lui étaient déférées que sur l'ordre du père, iussu patris; et, en faisant adition, il acquérait pour le père. Dès lors, s'il arrivait que l'enfant vînt à mourir avant d'avoir reçu l'ordre, l'acquisition devenait impossible; mais, dans une hypothèse de ce genre, Marc-Aurèle vint au secours du père 15, et créa ainsi une espèce de transmission d'un genre nouveau . Ùne nuance à cette catégorie, qu'on peut appeler transmissio ex iure patrio 15, fut ajoutée par une constitution de 426, qui prévoit le cas où le fils de famille meurt en état d'enfance. Si, dans ce cas, le père de famille qui, d'après la loi, peut faire adition pour l'enfant, a négligé d'user de ce droit, la constitution citée lui attribue la succession, comme si l'enfant l'avait acquise 16. Les inter 14 10 Il ne peut y avoir de doute sur ce point, bien que les décisions de nos sources ne mentionnent que des obstacles légaux, évidemment par la raison que des obstacles purement physiques sont très-rares. Cependant si, dans un cas donné, la personne qui, étant absente au moment où elle apprenait la délation d'une bonorum possessio, était venue à mourir pendant le voyage qu'elle avait entrepris pour faire sa demande, il est plus que probable que ces héritiers auraient été admis à faire adgnitio en ses lieu et place. -- 11 Transmission du droit que l'auteur n'avait pu exercer par la raison qu'il n'avait pas eu connaissance de la délation. Fr. 86, pr. D., de adq. hered. 29, 2, et ci-dessus, § 396, note 63 ; — par la raison que le défunt avait laissé une veuve enceinte. Fr. 84 in f. D., eodem; Fr. 4, § 3, D., de bon. poss. contra tabulas 57, 4, et ci-dessus, § 396, note 51, — par la raison qu'une action en nullité était intentée contre le testament dans lequel l'auteur avait été institué. Fr. 12, D., de Carboniano edicto 57, 10; Fr. 6, § 1. Fr. 42, § 3, D., de bonis libertorum 38, 2, et ci-dessus, § 396, note 65, par la raison que le sénatus-consulte Silanien formait obstacle. Fr. 3, § 29-31. Fr. 4, D., de Sc. Silaniano 29, 5, et ci-dessus, § 595, note 11. Dans le Fr. 30, pr. D., de adq. hered. 29, 2, Marc-Aurèle vient au secours d'un père de famille dont le fils n'a pu acquérir l'héredité qui lui était déférée, par la raison qu'il était mort absent avant d'avoir reçu l'ordre du père de faire acquisition. Cf. Fr. 86, pr. verbis Divum tamen Pium D., eodem. Cette décision est analogue à celles que nous avons mentionnées précédemment; mais elle en diffère parce que le bénéfice est accordé, non pas aux héritiers de la personne décédée, mais à son paterfamilias. Cf. ci-après, note 13. 12 Loin de la, les Fr. 3, § 32. Fr. 4, D., de Sc. Silaniano 29, 5, et L. 7, C., de iure deliberandi 9, 50, contiennent des décisions et considérations qui s'opposent à toute extension. 13 Fr. 30, pr. Fr. 86, pr. verb. Divum tamen Pium D., de adquirenda hereditate 29, 2. Cf. eidessus, note 11 in fine. 14 Des auteurs contestent aux espèces dont nous parlons au no 2 la qualité de transmissio, par la raison que le droit ne passe point aux héritiers. C'est une discussion oiseuse. Il est certain que dans ces cas il n'y a pas transmission aux héritiers; mais il n'est pas à méconnaitre qu'il y a transmissio d'un défunt à un vivant. 15 Expression dont se sert la L. 18, § 1 in f. C., de iure deliberandi 6, 30, à la note suivante. 16 THEODOSIUS ET VALENTINIANUS, L. 18, C., de iure deliberandi 6, 30. « Si infanti, id est minori septem annis, in potestate patris vel avi, vel proavi constituto... hereditas sit derelicta vel prètes modernes ont l'habitude d'appeler cette espèce : transmissio ex capite infantiæ *. 3. * Transmissio Theodosiana. D'après la loi Iulia et Papia Poppaa, les personnes instituées dans un testament (à l'exception du heres ex asse), ne pouvaient faire adition avant l'ouverture du testament, ante apertas tabulas ". Pour diminuer les inconvénients qui résultaient de cette disposition fiscale, Théodose II veut que les enfants (le mot pris dans le sens étendu, synonyme de descendants) institués par un ascendant, s'ils meurent avant l'ouverture du testament, transmettent le droit d'hérédité, qui leur est déféré, à leurs héritiers descendants, alors même qu'ils seraient venus à mourir sans avoir eu connaissance de la délation 18. Bien que Justinien ait aboli les prescriptions de la loi Iulia et Papia Poppaa, la transmission Théodosienne peut encore être utile dans le droit nouveau 19. 4. Enfin, par une loi que nous avons déjà mentionnée, en traitant du droit de délibérer, Justinien statue que le successible qui, ayant eu connaissance de la délation, meurt avant l'expiration du délai pour délibérer (s'il l'a demandé et obtenu), ou bien dans l'année qui suit l'ouverture de la succession (s'il n'y a pas de délai), transmet le droit d'acquérir à ses héritiers, qui pourront l'exercer en ses lieu et place jusqu'à l'expiration du délai ou de l'année, sans que, dans aucun cas, ils puissent dépasser ni le terme d'un an ni le dernier jour du délai, au cas que le temps qui reste à courir soit moindre d'une année 20 ab intestato delata... licebit parentibus eius, sub quorum potestate est, adire eius nomine hereditatem vel bonorum possessionem petere. 1. Sed si hoc parens neglexerit, et in memorata ætate infans decesserit : tunc parentem quidem superstitem omnia ex quacumque successione ad eumdem infantem devoluta, iure patrio quasi iam infanti quæsita, capere. 2. Parente vero rel. » — Le père peut-il encore, dans le droit nouveau, prétendre à la totalité, en présence des réformes introduites sous Justinien par la L. 19, C., de iure deliberandi 6, 30 (ci-après, note 20), ainsi que par la L. 8, C., de bonis quæ liberis 6, 61, et la Novelle 118, c. 2.3? Cf. ci-dessus, § 331, note 36, et § 377, notes 40-53. 17 Voy. ci-dessus, § 395, notes 10 sqq. et t. I, no 177. 18 THEOD. ET VALENT. L. un. C., de his qui ante apertas tabulas hereditatem transmittunt 6,52. «Per hanc iubemus sanctionem, in posterum filios seu filias, nepotes ant neptes, pronepotes aut proneptes a patre vel matre, avo vel avia, proavo vel proavia scriptos heredes, licet non sint invicem substituti.... et ante apertas tabulrs defuncti, sive se noverint scriptos heredes, sive ignoraverint, in liberos suos, cuiuscumque sexus vel gradus, derelictam sibi hereditariam portionem posse transmittere... Quod scilicet etiam super legatis seu fideicommissis a patre vel a matre, avo vel avia, proavo vel proavia relictis locum habet...... 450. › 19 Cf. ci-après, note 21. 20 L. 19, C., de iure deliberandi 6, 30. « Ideoque sancimus: si quis vel ex testamento vel ab intestato vocatus deliberationem meruerit, vel hoc quidem non fecerit, non tamen successioni renuntiaverit, ut ex hac causa deliberare videatur, sed nec aliquid gesserit quod aditionem.... inducat, prædictum arbitrium (deliberandi) in successionem suam transmittat: ita tamen, ut unius anni spatio eadem transmissio fuerit conclusa, et si quidem is, qui sciens, hereditatem sibi esse vel ab intestato vel ex testamento delatam, deliberatione minime petita, intra annale tempus decesserit, hoc ius ad suam successionem intra annale tempus extendat...... 529. » En résumant les diverses transmissions dont nous venons de parler (sauf celle ex iure patrio qui constitue un privilége exclusif du paterfamilias), nous arrivons, dans le droit nouveau, aux résultats pratiques suivants : 1o En vertu de la constitution de Justinien, le droit de transmission existe d'une manière générale en faveur de tout héritier, si la personne à qui la succession était déférée, est venue à mourir avant l'expiration du délai pour délibérer ou dans l'année à partir de l'ouverture de la succession, pourvu qu'elle ait eu connaissance de la délation. L'héritier qui veut user du droit d'accepter la succession transmise, doit le faire dans l'année ou avant l'expiration du délai, comme nous l'avons dit plus haut. 2o A défaut de la transmission dont nous venons de parler, les descendants d'une personne, instituée dans le testament d'un ascendant, peuvent user du bénéfice de la constitution de Théodose II, pourvu que leur auteur soit mort avant l'ouverture du testament. La transmission Théodosienne, plus restreinte dans son application que celle de Justinien, a sur elle le double avantage de ne pas exiger la science de la délation dans le chef de l'auteur et d'avoir des délais moins rigoureux 21. 3o Enfin, en dehors des deux transmissions dons nous venons de parler, les héritiers peuvent invoquer la restitution en entier toutes les fois que leur auteur est décédé, étant lui-même dans les conditions voulues pour être restitué ou qu'il a été empêché de faire acte d'acquisition par un obstacle physique ou légal, qui existait encore au moment de sa mort 22. 4° Pour ne point laisser de lacune, il convient de rappeler la transmission de la demande en rescision du testament inofficieux, qui, dans le droit nouveau, est accordée aux héritiers des descendants et ascendants résérvataires 23. Dans toutes ces hypothèses, les héritiers, en faveur desquels opère le droit de transmission sont admis à faire valoir à leur profit les droits qu'avait leur auteur à l'égard de l'hérédité déférée. § 399. Des envois en possession provisoire à propos d'hérédité. Nous ne pouvons terminer le chapitre qui traite de l'acquisition de l'hérédité, sans mentionner quelques cas d'envois en possession des biens d'une succession, dans lesquels nous obtenons la possession provisoire de ces biens, sauf à la restituer éventuellement au cas que nous ne 21 Cf. ci-dessus, note 19. 22 Cf. ci-dessus, notes 6-12. 25 Voy. ci-dessus, § 592, notes 5 et 7. réunissions point les conditions nécessaires pour être définitivement reconnu héritier. 1. Nous avons déjà eu l'occasion de parler de la bonorum possessio secundum tabulas, qui, moyennant caution, peut être obtenue par l'héritier institué sous condition. Cette possession devient définitive et à titre d'héritier, si la condition s'accomplit; dans le cas contraire, il y a lieu de restituer les biens, avec les fruits, aux personnes intéressées, c'est-à-dire, d'abord aux substitués, ensuite aux héritiers institués dans le même testament et, en dernier lieu, aux héritiers ab intestat '. 2. Toute personne instituée dans une déclaration de dernière volonté réunissant les conditions apparentes d'un testament régulier pouvait obtenir l'envoi en possession des biens délaissés par le testateur, en formant sa demande dans l'année de l'ouverture du testament. A propos de cette missio in possessionem, on mentionne un édit de l'empereur Adrien, qui aurait soumis l'obtention de la possession à des difficultés 5 que Justinien abolit, en introduisant des règles nouvelles que les interprètes modernes ont l'habitude de désigner par le nom de remedium ex lege ultima C., de edicto Divi Hadriani tollendo, et que nous pouvons résumer comme suit: Toute personne, instituée dans une déclaration de dernière volonté qui réunit les conditions apparentes d'un testament régulier dans la forme, a le droit de demander la possession des biens qui se trouvaient dans le patrimoine du testateur au moment de son décès et qui ne sont point actuellement dans la possession légitime d'une autre personne .Si celui qui a obtenu l'envoi rencontre un contradicteur, le juge attribuera, par un jugement en dernier ressort, la possession à celle des parties qui paraît avoir les meilleurs droits, sauf à la partie succombante à 1 Voy. ci-dessus, § 387, note 31. 2 PAUL, III, 3, 14-18. Il ne faut pas confondre cette missio, qui ne donnait qu'une possession provisoire, avec la possession ordinaire secundum tabulas. Cependant, comme, de fait, le résultat pratique pouvait être le même dans les deux hypothèses, la missio, plus facile à obtenir, devait le plus souvent paraitre préférable. L. 7, pr. Th. C., de testamentis 4,4.-Nov. Valent. XXI, 1, § 5, et 2, § 1 in fine. Elle dut devenir d'un usage plus fréquent encore après la disparition du testament prétorien. Enfin, après la réforme de Justinien, dont nous aurons à parler, il est probable que la B. P. secundum tabulas s'effaça complétement. 3 L'édit d'Adrien se rapportait à la loi Iulia vicesimaria, ce qui explique le délai d'un an qui court à partir de l'ouverture du testament (ci-dessus, § 395) et les ambages et difficultates dont parle Justinien dans la L. 3, C., de edicto divi Hadriani tollendo 6, 33. Cf. PAUL, III, 5, 17. ... 4 PAUL, III, 5, 18. L. 3, C., de edicto divi Hadriani tollendo 6, 33. « Si quis, ex asse vel ex parte institutus, competenti iudici testamentum ostenderit non cancellatum, neque abolitum, neque ex quacumque suæ formæ parte vitiatum, sed quod in prima figura sine omni vituperatione appareat et depositionibus testium legitimi numeri vallatum sit : mittatur quidem in possessionem earum rerum quæ testatoris mortis tempore fuerunt, non autem legitimo modo ab alio detinentur... » 3 * Fr. 7, pr. D., de appellationibus recipiendis 49,5. — (L. 26, Th. C., 11, 36) L. 6, I. C., quorum appellationes non recipiuntur 7, 65. III. 28 |