ment, pour éviter ces peines, l'héritier n'a pas besoin de remplir toutes les conditions énumérées plus haut il suffit qu'il ait fait faire un inventaire fidèle et sincère.

§ 403. De la séparation des patrimoines †.

Longtemps avant que Justinien, en créant le bénéfice d'inventaire, eût donné à l'héritier la faculté d'empêcher la confusion de son patrimoine avec la succession, l'édit du Préteur avait autorisé les créanciers du défunt à demander la séparation des deux patrimoines, afin d'éviter le préjudice qui pourrait leur advenir du concours des créanciers personnels de l'héritier 1.

Le droit de demander la séparation des patrimoines appartient à tout créancier du défunt, chirographaire ou hypothécaire (la créance fût-elle conditionnelle), ainsi qu'à tout légataire et fidéicommissaire. La séparation est demandée au juge du lieu de l'ouverture de la succession, qui ne l'accorde qu'après examen 3.

La séparation a pour effet d'affecter les biens de l'hérédité au payement des créances de celui ou de ceux qui l'ont obtenue, comme si ces biens avaient été, au moment du décès, frappés d'un droit de gage en leur faveur. En cas de concours, les créanciers priment naturellement les légataires ; mais ceux-ci sont préférés aux créanciers qui n'ont pas usé du bénéfice. Par une juste réciprocité, les personnes qui ont pro

Tit. D., de separationibus 42, 6. Tit. C, de bonis auctoritate iudicis possidendis seu venumdandis et separationibus bonorum 7, 72.

1 Fr. 1, pr. § 1, D, h. t. « Sciendum est, separationem solere impetrari decreto Prætoris. 1. Solet autem separatio permitti creditoribus ex his causis, utputa debitorem quis Seium habuit; hic decessit, heres ei exstitit Titius; hic non est solvendo, patitur bonorum venditionem; creditores Seii dicunt bona Seii sufficere sibi, creditores Titii contentos esse debere bonis Titii, et sic quasi duorum fieri bonorum venditionem. Fieri enim potest, ut Seius quidem solvendo fuerit, potueritque satis creditoribus suis, vel ita semel et si non in assem, in aliquid tamen satisfacere: admissis autem commixtisque creditoribus Titii, minus sint consecuturi, quia ille non est solvendo... Hic est igitur æquissimum, creditores Seii, desiderantes separationem, audiri... » Fr. 1, § 14, D., eodem. – L. 2, C., eodem.

A) Fr. 1, § 1. 14. 16. Fr. 4, pr. D., h. t. Faisons observer: 1o que le créancier appelé à la succession du défunt peut user du bénéfice de séparation contre ses cohéritiers insolvables. L. 7, C., hoc titulo; 2o que le Fr. 3, pr. § 1, D., h. t., s'occupant de l'hypothèse où le défunt aurait été caution de l'héritier, conserve au créancier, malgré la confusion des deux personnes, le droit de demander la séparation des patrimoines et l'autorise même à recourir éventuellement contre les biens personnels de l'héritier : « Neque enim ratio iuris, quæ causam fideiussionis (propter principalem obligationem quæ maior fuit. T. II, § 297, notes 6 sqq.) exclusit, damno debet adficere creditorem qui sibi diligenter prospexerat. » Cf. ci-après, note 14-B) Fr. 4, § 1, D., h. t. 5 Fr. 1, § 14, D., hoc titulo.

* Fr. 1, § 3. 17. Fr. 3, § 2. Fr. 5, D., hoc titulo.

5 Fr. 4, § 1. Fr. 6, D., h. t. Cf. ci-dessus, § 402, note 17. Il va sans dire que les personnes

à qui le défunt devait des legs sont préférées aux légataires qu'il a créés. L. 1, C., h. t.

6 Fr. 1, § 16, D., h. t. « Hos enim cum creditoribus heredis numerandos. >

...

voqué la séparation ne peuvent exercer aucun recours contre les biens personnels de l'héritier, en tant au moins que ce recours porterait préjudice aux créanciers de ce dernier '. Le pourront-ils, s'il reste à l'héritier des biens après le payement de tous ses créanciers? Nous trouvons dans nos sources deux solutions contradictoires de cette question 3.

La séparation des patrimoines doit être demandée dans les cinq ans qui suivent l'acquisition de l'hérédité. Elle ne peut plus être accordée si, par suite de la confusion matérielle des deux patrimoines, elle est devenue impossible 10 ou si l'héritier a, de bonne foi, aliéné la succession". Enfin, l'on considère comme y ayant renoncé le créancier ou le légataire qui a reconnu l'héritier comme son débiteur, en acceptant de lui des payements à compte, des intérêts, des garanties, ou en faisant novation avec lui 12. Cependant le seul fait d'avoir agi contre lui en justice ou de lui avoir accordé un délai n'implique point renonciation 13.

Les créanciers personnels de l'héritier n'ont pas le droit de demander la séparation des patrimoines, en se fondant sur ce que l'hérédité serait obérée. Cependant, pour des motifs très-graves, le Préteur peut leur venir en aide extra ordinem, au cas que l'héritier ait fait adition dans une intention frauduleuse 15.

§ 404. Du droit d'accroissement entre cohéritiers †.

Quand de plusieurs personnes, appelées à la même hérédité ou à la même portion d'hérédité, l'une fait défaut, sa part, devenue vacante, est attribuée à celles qui étaient appelées avec elle, ou, comme on a l'habitude de dire, la part du défaillant accroît aux autres. Ce droit d'ac

7 Fr. 1, § 1. 3. 17, D., h. t. « 17... Cuius rei ratio illa est: quod qui impetravit separationem, sibi debet imputare suam facilitatem... heredis autem creditoribus hoc imputari non potest... Si tamen temere separationem petierunt creditores defuncti, impetrare veniam possunt, iustissima scilicet ignorantiæ causa allata. » Fr. 4, § 1. Fr. 5. 6, pr. D., eodem.

8 PAUL la résout négativement au Fr. 5, D., h. t.; tandis que PAPINIEN, Fr. 3, § 2, D., eodem, admet le recours, si proprii creditores heredis fuerint dimissi.

9 Fr. 1, § 13, D., hoc titulo.

10 Bien entendu, dans les limites de cette impossibilité. Fr. 1, § 12. 15, D., h. t.

11 Fr. 2, D., hoc titulo.

12 Fr. 1, § 10. 11. 13. 15. 16, D., hoc titulo.

13 Fr. 7, D., h. t. « Qui iudicium dictaverunt heredi, separationem quasi hereditarii possunt impetrare: quia ex necessitate hoc fecerunt. Cf. Fr. 1, § 10, D., eodem.

14 Fr. 1, § 2. 5. 8, D., h. t. L'exception, mentionnée au Fr. 1, § 6, D., eodem, est plutôt apparente que réelle, comme l'indique, au reste, la fin du passage: « ut quasi separatio quædam præstetur. >> On peut en dire autant du Fr. 3, § 1, D., h. t., dont nous avons parlé à la note 2. 15 Fr. 1, § 5 in f. D., h. t. « ... Sed nullum remedium est proditum : sibi enim imputent qui cum tali contraxerunt; nisi si extra ordinem putamus Prætorem adversus calliditatem eius (heredis) subvenire, qui talem fraudem commentus est. Quod non facile admissum est. »

L. un. § 9. 10. 14, C., de caducis tollendis 6, 51.-Les dernières années ont donné naissance

croissement, qui se trouve dans les deux ordres de succession 2, découle de la nature des choses. A qui, en effet, pourrait-on, dans la succession ab intestat, attribuer la part de l'héritier défaillant, si ce n'est à celui ou à ceux que la loi appelait avec lui? D'autant plus que l'hérédité, impliquant succession in OMNE tus defuncti, est tout entière et exclusivement représentée par ceux qui restent. Les mêmes raisons ne s'appliquent point, il est vrai, à l'hérédité testamentaire, dans laquelle rien ne s'oppose à priori à ce que la part de l'héritier défaillant soit considérée comme étant devenue intestate et, par conséquent, dévolue aux héritiers légaux. Mais ce résultat est impossible en droit romain, à cause de l'axiome Nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest. Dans l'hérédité testamentaire comme dans l'hérédité ab intestat, l'accroissement est donc une nécessité légale 3, et il ne dépend point du testateur de l'exclure, bien qu'il soit le maître d'en régler les effets suivant sa volonté '.

Pour qu'il y ait accroissement en notre faveur, il faut que les deux conditions suivantes se trouvent réunies: 1° Il faut que nous soyons appelé à la même hérédité ou à la même portion d'hérédité avec d'autres personnes, dont le concours a pour effet de limiter l'étendue de notre

à plusieurs livres, publiés en langue française sur le droit d'accroissement. Les deux ouvrages suivants s'occupent de ce droit au point de vue des cohéritiers: M. MACHELARD, De l'Accroissement entre cohéritiers et colégataires. Études sur la loi Iulia et Papia Poppaa. Ce travail, d'abord publié dans la Revue historique, t. III. IV. VI, a été plus tard réuni en un volume. Paris, 1862. M. GLASSON, Du Droit d'accroissement. Paris et Strasbourg. 1862.

1 En dehors du ius adcrescendi entre cohéritiers (et colégataires, ci-après, § 445), nous trouvons dans la succession contre le testament une institution désignée par·le même nom, mais ayant une nature tout à fait différente. La prétérition d'une fille, en effet, n'entrainait point la nullité du testament paternel; mais la fille omise avait le droit de concourir pour une part déterminée avec les héritiers institués dans le testament, scriptis heredibus adcrescere. L'accroissement de la personne omise, que subissait ainsi l'héritier testamentaire, loin d'augmenter sa part, avait, au contraire, pour effet de la diminuer. Cf. ci-après, § 567, note 14, et § 568, note 10.

Pour l'ancien droit, nous devons dire : « dans les trois ordres de succession, tant du droit civil que du droit prétorien. Cf. ci-dessus, § 456, note 27, et Fr. 3, § 9. Fr. 4. 5. 6, pr. D., de bon. poss. 37, 1. — Fr. 12, pr. D., de bon. poss. contra tabulas 37, 4. – Fr. 2, § 8, D, de bon. poss. sec. tabulas 37, 11. — Fr. 1, § 10, D., de successorio edicto 38, 7. - Pour l'accroissement entre légitimaires, voy. ci-dessus, § 392, note 9.

3 Sauf dans la succession testamentaire du soldat, dans laquelle on déroge à l'axiome: Nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest. Fr. 37, D., de testamento militis 29, 1.– L. 1, C., eodem 6, 21, et ci-dessus, § 381, note 28.

4 Voy. ci-après, notes 16 et suivantes. On s'exprime d'une manière inexacte quand on dit que, par le moyen d'une substitution, le testateur peut exclure, prévenir ou empêcher l'accroissement. Ce que le testateur empêche, en faisant des substitutions, c'est l'éventualité de la vacance de l'hérédité ou d'une portion héréditaire. Ci-après, note 10.

5 Lors, en effet, que quelqu'un se trouve en concours avec nous par rapport à la même chose ou au même droit, son concours aura toujours pour effet de limiter l'étendue.de notre droit, comme le dit d'une manière un peu triviale PAUL, au Fr. 141, § 1, D., de regulis iuris 50, 17. « Uni DUO PRO SOLIDO heredes esse non possunt. »>

droit de succession dans le patrimoine du défunt . Il suffit d'être appelé pour que le droit à l'accroissement s'ouvre en notre faveur ; cependant, il va de soi qu'il ne peut opérer qu'à la condition que nous devenions réellement héritier 8.2° Il faut que la part héréditaire de l'un de nos cohéritiers, valablement appelé, devienne vacante, soit qu'il ne veuille, soit qu'il ne puisse l'acquérir. Il va sans dire qu'une portion héréditaire n'est pas vacante par cela seul que, dans une succession testamentaire, un institué ne devient pas héritier, si le défunt lui a donné un substitué 10. Il n'y a pas vacance non plus quand l'héritier appelé, mort sans avoir acquis la succession, laisse des héritiers pouvant user du droit de transmission". Enfin, il importe de rappeler que l'indignité ne prive pas l'indigne de la qualité d'héritier, mais a pour effet de lui enlever le bénéfice de l'hérédité 12.

Quand ces conditions se trouvent réunies, la part de l'héritier défaillant accroît aux autres héritiers appelés avec lui, qui seront dès lors dans la position qu'ils auraient eue dès l'origine, si le défaillant n'avait point été appelé. Cet accroissement a lieu tant dans les successions ab intestat que dans les successions testamentaires.

I. Dans les successions ab intestat, l'accroissement a lieu en faveur des héritiers dont la part était limitée par le concours du défaillant, et en proportion des parts pour lesquelles ils étaient originairement appelés "3.

13

6 Il n'y a pas accroissement proprement dit quand la part que le testament nous assigne se trouve augmentée par la raison que le testateur n'a pas épuisé l'as (§ 5-7, I., de heredibus instit. 2, 14. - Fr. 1, § 4. Fr. 13, § 2. 3, D., eodem), bien que, dans le dernier des textes cités, Ulpien se serve du mot adcrescere. Cf. ci-après note 9, et ci-dessus, § 388, notes 21. 23.

9

La délation d'une portion d'hérédité, en effet, renferme implicitement l'éventualité de l'accroissement des portions qui peuvent devenir vacantes. Ci-après, notes 25 in fine et notes 34-37. 8 Nous ou nos héritiers, au cas qu'ils puissent user du droit de transmission. Ci-après, note 11. VALABLEMENT APPELÉ. » C'est pourquoi on n'applique point le principe de l'accroissement dans le cas où une disposition testamentaire est tenue pour non écrite, pro non scripta. Cf. cidessus, § 382, notes 7. 10. 16. 18. 19. 21. 25 sqq., 40 sqq., 50 sqq., § 385, notes 6 sqq. Comme ces dispositions sont, au point de vue du droit, inexistantes, elles créent une situation analogue à celle qui se présente quand le testateur a laissé une partie de l'as sans en disposer (Fr. 20, § 2. D., de hered. instit. 28, 5). Cela souffre cependant deux exceptions, auxquelles Justinien fait allusion dans la L. un. § 3, C, h. t., et qui se rapportent, l'une aux affranchissements et l'autre au sénatus-consulte Libonien. Fr. 26, § 6, D., de fideic. libert. 40, 5. – Fr. 5, D, de his quæ pro non scriptis habentur 34, 8, et Fr. 45, D., de leg. Cornelia de falsis 48, 10. Il suffit, au reste, que le défaillant ait été APPELÉ, bien que l'hérédité ne lui ait jamais été DÉFÉRÉE. Ainsi, on applique le principe de l'accroissement lorsqu'un héritier institué est venu à mourir avant le testateur ou qu'un postume institué n'est pas venu au monde. L. un. § 4, C., h. t. - Fr. 31, D., de adq. hered. 29, 2. Cf. Fr. 15, § 1. Fr. 16, § 2, D., de legalis I (30), et Fr. 5, § 1. Fr. 6. 7, pr. D., de rebus dubiis 34, 5.

10 L. un. § 10, C, h. t. - Fr. 59, § 3, D., de hered. instit. 28, 3. - Fr. 2, § 8, D., de bon. poss. sec. tab. 38, 11. Novelle 1, c. 1.

II y a controverse sur la question de savoir s'il y a accroissement en faveur des héritiers restants, dans toutes les hypothèses de défaillance d'un héritier appelé avec d'autres, ou, si, dans le cas où il existe des héritiers appelés par la loi à succéder aux lieu et place du défaillant, ces héritiers ont le droit de prendre sa place et de concourir avec les héritiers restants ou, comme on le dit habituellement, si le droit d'accroissement l'emporte sur la successio graduum. Nous nous sommes déjà occupé de cette question à l'endroit où nous avons exposé les règles qui dominent la succession ab intestat, et nous y avons cherché à établir que le droit d'accroissement l'emporte toutes les fois que les héritiers restants ont un droit supérieur au droit de celui qui veut se prévaloir de la successio, mais que, dans le cas contraire, ce dernier doit être admis à concourir avec les héritiers restants aux lieu et place de celui qui n'est pas devenu héritier. Il n'y a point d'accroissement en faveur des personnes auxquelles la loi n'offre qu'une quotité invariablement fixée et déterminée, telles que les enfants naturels et la veuve indigente 15.

II. Dans la succession testamentaire, le droit d'accroissement a existé, depuis les temps les plus reculés, tel à peu près que nous le trouvons sous Justinien, avec cette nuance que, dans l'origine, la portion défaillante accroissait sans les charges qui pouvaient y avoir été attachées 16. Mais l'application du principe fut considérablement restreinte en suite de la loi Iulia et Papia Poppea ", qui ne laissa subsister le ius antiquum qu'en faveur des ascendants et descendants au troisième degré 18. Abstraction faite. de cette exception, les parts héréditaires, devenues vacantes par la défaillance de l'héritier institué, étaient, par la loi, considérées comme caduca ou in causa caduci et, en cette qualité, elles étaient dévolues à l'ærarium (plus tard au fisc), à moins qu'il n'y eût dans le même testament des personnes ayant des enfants 9, auxquelles la loi conférait le droit de vendiquer les caduca de préférence au fisc 20.

19

bon. poss. contra tabulas 37, 4. – Fr. 1, § 40, D., de successorio edicto 37, 8. - Fr. 1, § 9, D., ad Sc. Tertullianum 38, 17.

14 Voy. ci-dessus, § 377, ObservaTION 2.

15 Arg. Fr. 6, pr. D., de bonorum possessionibus 57, 1. Ci-dessus, § 378.

16 Voy. ci-après, note 39.

17 Voy., sur la loi Iulia et Papia Poppaa en général, t. I, nos 175-178. Nous résumons ici très-brièvement les dispositions de cette loi qui ont un rapport direct avec notre matière, sauf à donner quelques détails de plus, quand nous nous occuperons du droit d'accroissement entre colegataires, ci-après, § 445.

18 ULPIEN, XVIII. « Item liberis et parentibus testatoris usque ad tertium gradum lex Papia us antiquum dedit ut, heredibus illis institutis, quod quis ex co testamento non capit, ad hos pertineat aut totum aut ex parte, prout pertinere possit. » — L. un. pr. C., h. t. — Cf. t. 1, no 177.

19 QUI IN EO TESTAMENTO LIBEROS HABENT. PATRES. GAIUS, II, 206 208. 286.-ULPIEN, I, 21. – Fragm. de iure fisci, 3. Cf. t. I, no 177 in fine.

20 Voy. t. 1, no 177 in fine.