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contraire au droit 58. Ce serait pourtant une erreur : l'interdit, en effet, offre un avantage très-réel, en ce qu'il exige des preuves bien moins difficiles que la pétition d'hérédité. Dans cette dernière action, le demandeur doit prouver qu'il est réellement héritier et, faute de fournir cette preuve, il succombe, alors même que l'adversaire serait sans droit aucun. Dans l'interdit, il suffit au demandeur de prouver qu'il a qualité pour demander la bonorum possessio, c'est-à-dire pour être éventuellement héritier 59 cette preuve étant faite, il l'emportera contre tout adversaire qui ne justifiera point d'une condition supérieure ou au moins égale 1o. L'interdit est donc de beaucoup plus avantageux toutes les fois que des biens héréditaires se trouvent entre les mains de quelqu'un qui ne possède que pro possessore ". On peut même dire que, sous ce rapport, il répond à un véritable besoin, auquel nos législateurs modernes n'ont guère pourvu. Ce même besoin avait, à Rome, fait créer, en faveur de l'héritier testamentaire, l'envoi en possession qui figure dans le droit nouveau comme remedium ex lege ultima C., de edicto divi Hadriani tollendo et qui, sans aucun doute, contribua à diminuer considérablement l'importance et l'usage de l'interdit Quorum bonorum 42. Au lieu de laisser subsister cet interdit avec les particularités qui n'avaient plus de raison d'être dans le droit nouveau, Justinien aurait agi sagement en fondant ces deux remèdes concurrents en une seule action adipiscendæ possessionis, soumise à des règles simples et appropriées au but à atteindre. Faute de l'avoir fait, il hâta la disparition de l'interdit qui, dans les Basiliques, est confondu avec la pétition d'hérédité 13.

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OBSERVATION. Dans l'exposé qui précède, nous avons vu que l'interdit

38 Il faut pourtant se garder d'exagérer la valeur de ce reproche. Cf. ci-dessus, notes 32 et 35. 39 Admettons que le défunt, mort intestat, ait eu un proche parent qui a disparu et que tout fait supposer ne plus exister. Quelque probable que soit cette supposition, aucun des successibles plus éloignés, fût-il le plus proche parmi les successibles présents, n'a qualité pour intenter la pétition d'hérédité, tandis que ce dernier, c'est-à-dire le plus proche des successibles présents, se servira avec succès de l'interdit contre tout possessor pro possessore et même contre tout successible plus éloigné. - Au cas que le défunt ait laissé un testament portant institution d'un héritier disparu, le plus proche héritier ab intestat se trouvera dans la même position. — Il faut en dire autant de l'héritier institué dans un testament qui contient prétérition ou exhérédation non motivée d'un légitimaire au cas que celui-ci ne fasse pas rescinder le testament. Cf. ci-dessus, § 392, notes 23. 24 et OBSERVATION. Il est facile d'imaginer d'autres hypothèses analogues.

40 A ce point de vue, l'interdit Quorum bonorum avait donc sur la pétition d'hérédité le même avantage que l'action Publicienne sur la revendication. Cf. Fr. 1, § 4, D., quod legatorum 43, 3, ci-dessus, § 408, note 61.

41 Cette observation n'a pas échappé à Machelard. Il est à regretter qu'elle ne lui soit venue qu'à la fin de l'estimable travail que nous avons cité au commencement du paragraphe. 42 Voy. ci-dessus, § 399, no 2.

43 Tit. B., de bonorum possessione et de petitione hereditatis 40, 9, et THÉODORE ad L. 3, B., eodem. Le recueil contient cependant en outre un titre particulier : de petitione hereditatis eiusque vindicatione 42, 1.

Quorum bonorum peut, suivant les circonstances, aboutir à un résultat susceptible d'être réduit à néant en suite d'une action pétitoire, intentée ultérieurement par la personne même qui avait succombé dans l'interdit . La même chose peut se présenter dans les interdits retinendæ et recuperandæ possessionis, si la personne succombante recourt ultérieurement à la revendication, à une action négatoire ou confessoire, etc. 45. C'est à cause de ces éventualités que, dès les glossateurs, on s'était habitué à considérer les interdits possessoires, voire tous les interdits, comme des moyens purement provisoires, et à admettre, par voie de conséquence, que la procédure dans les interdits avait un caractère sommaire et qu'on s'y contentait d'une preuve incomplète. De Savigny combattit, dans son Traité de la possession, cette théorie d'une manière victorieuse ; mais il exagéra, à son tour, la portée de sa démonstration dans notre matière, en soutenant que le jugement dans l'interdit Quorum bonorum était définitif, non-seulement pour la question de savoir à qui serait la possession des choses délaissées, mais aussi par rapport au droit d'hérédité d'où la conséquence que depuis la création de la hereditatis petitio possessoria, notre interdit ne serait plus qu'une simple doublure de la pétition d'hérédité ". Cette opinion manque évidemment de tout fondement; mais la science n'en doit pas moins de la reconnaissance à de Savigny de l'avoir énoncée et défendue; car les discussions. auxquelles elle a donné lieu ont contribué à élucider plus d'une question importante, même en dehors de la matière restreinte qui avait fait naître la controverse.

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§ 411. De l'hérédité jacente.

On désigne par le nom d'hérédité jacente la succession ouverte, tant qu'elle n'est acquise par personne. Dans cet état, elle ne forme matériellement qu'une agrégation de biens sans maître ; cependant,

44 Voy. ci-dessus, notes 29. 31. 32. Constatons que, même dans cette hypothèse, le jugement de l'interdit peut donner au vainqueur des avantages définitifs, en ce sens qu'il peut gagner les fruits et qu'il garde les dommages et intérêts qui ont pu lui être adjugés.

45 Cf. t. I, § 88, note 17.

46 DE SAVIGNY, Traité de la possession, §§ 55. 36. Cf. notre t. I, § 71, OBS. et § 88, Obs. 47 DE SAVIGNY, dans Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, t. V, no 1. VI, no 3, et dans ses Vermischte Schriften, t. II, p. 216 et suivantes.

1 Le terme hereditas iacens ne se rencontre point dans nos sources comme terme technique; mais nous y trouvons des locutions qui nous autorisent à l'employer: HEREDITAS IACET. Fr. 5, § 20, D., ut in possess. legatorum servand. causa esse liceat 36, 4. - Fr. 15, § 5, D., quod vi aut clam 43, 24. BONA IACENT. Fr. 1, D., de bon. poss. furioso competente 37, 3. « ... ne bona iaceant... » Fr. 1, pr. D., de successorio edicto 58, 9. « ne bona hereditaria sine domino diutius iacerent. » - Fr. 1, § 12, D., eodem. Fr. 4, § 17, D., de fideicomm. libertatibus 40, 5. Au Fr. 31, § 5, D., de usurpationibus 41, 3, on qualifie de VACUUM TEMPUS le temps pendant lequel les biens sont restés à l'état d'hérédité jacente.

2 Voy. ci-après, note 26.

...

§ 411. comme elle est destinée à être acquise par une ou plusieurs personnes qui sont censées continuer sans interruption la personne du défunt, on a été irrésistiblement amené à considérer le patrimoine même comme continuant provisoirement cette personne. Grâce à cette fiction, l'hérédité jacente se présente donc comme une personne civile, ayant capacité d'avoir des droits patrimoniaux. Rigoureusement il aurait suffi de lui reconnaître la capacité d'avoir et de conserver les droits que le défunt avait laissés; mais par des considérations d'utilité, on a poussé la fiction plus loin, en attribuant à l'hérédité la faculté d'acquérir des droits, voire même d'être obligée". Ainsi l'hérédité acquiert d'abord tout ce qui,

3 § 2, I., de heredibus instit. 2, 14. « Nondum enim adita hereditas personæ vicem sustinet, non heredis futuri, sed defuncti... >> Pr. I., de stipulatione servorum 3, 17. - Fr. 31, § 1, D., de hered, instituendis 28, 5. « ... Quia creditum est hereditatem dominam esse, defuncti locum obtinere. » Cf. Fr. 52, D., eodem. Fr. 116, § 5, D., de legatis I (50), « Servo hereditario recte legatur, licet ea (hereditas) adita non sit : quia hereditas personæ defuncti, qui eam reliquit, vice fungitur. Fr. 34, D., de adq. rerum dominio 41, 1. «Hereditas enim non heredis personam, sed defuncti sustinet, ut multis argumentis iuris civilis comprobatum est. » — Si deux autres textes: Fr. 22, D., de usurpat. 41, 3, et Fr. 24, D., de novationibus 46, 2, semblent dire que l'hérédité représente le futur héritier, cela doit s'entendre en ce sens que la représentation se fait dans l'intérêt du futur héritier et que s'il y a un héritier, c'est, en dernière analyse, à lui que reviennent les droits que l'hérédité a acquis.

4 Voy. les textes cités à la note précédente et Fr. 15, pr. D., de interrogationibus in iure faciendis 11, 1. « ... quia domini loco habetur hereditas. » — Fr. 61, pr. D., de adq. rerum dominio 41, 1. « Hereditas in multis partibus iuris pro domino habetur... » — Fr. 22, D., de fideiussoribus 46, 1. « Mortuo reo promittendi et ante aditam hereditatem fideiussor accipi potest: quia hereditas personæ vice fungitur, sicuti municipium et decuria et societas. >>

En présence des faits que nous aurons a signaler, il est difficile de comprendre que des jurisconsultes éminents des temps modernes aient contesté la personnalité civile à l'hérédité jacente. Il est vrai que la controverse n'est au fond qu'une discussion de mots, provenant de ce qu'on se place à des points de vue différents pour la définition du terme moderne personne civile. Cf. t. I, § 20. Il n'est cependant pas inutile de signaler ce qu'il y a d'inexact dans la thèse de SAVIGNY, d'après lequel la fiction romaine se bornerait à ce que l'on aurait admis utilitatis causa que les esclaves héréditaires peuvent augmenter l'hérédité par des acquisitions iuris civilis. Quand même cette proposition serait rigoureusement vraie, elle ne nous autoriserait pas à rejeter l'idée de la personnalité civile (Cf. t. I, § 20, notes 2 et 3); mais il n'en est rien, comme cela résulte de l'exposé qui va suivre et tout particulièrement des notes 7-10. 15-18.

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6 Nous avons eu soin de faire observer au t. 1, § 20, notes 2 et 3, que la capacité d'une personne civile est plus ou moins étendue suivant la teneur des dispositions légales qui la créent. C'est ce qu'indiquent les Pr. 1., de stip. servorum 3, 17; Fr. 61, pr. D., de adq. rerum dominio 41, 1, et Fr. 15, pr. D., de usurpationibus 41, 3, où il est dit que « hereditas in plerisque, in multis partibus iuris, in quibusdam personæ vicem sustinet, pro domino habetur. » Ainsi l'herédité ne peut acquérir un droit d'usufruit ni une créance ayant pour objet la constitution d'un pareil droit, par la raison qu'un être sans volonté ne peut jouir. « Ususfructus sine persona esse non potest.» (Fr. 26, D., de stipulat. servorum 45, 5.-Fr. 61, § 1, D., de adquir. rerum dominio 41, 1. Cf. Fr. 1, pr. D., quando dies ususfructus legati cedat 7, 3. « ..... Ususfructus ex fruendo consistit, id est, facto aliquo eius qui fruitur et utitur... » - Fr. 1, § 2, D., eodem). N'ayant pas de volonté, elle ne peut ni posséder, ni acquérir la possession, ni faire aucun acte ayant pour but de faire acquérir un droit ou de contracter une obligation qui exige le concours d'une volonté active, à moins qu'il ne soit supplée au défaut de volonté par l'intervention d'un représentant ou de toute autre manière. Voy. ci-après, les notes 11-14.

sans le concours de la volonté de l'homme, se joint aux choses héréditaires ou est produit par elles (accessions et fruits "), ainsi que les actions qui naissent par des événements indépendants de notre volonté actuelle, ex re ipsa ; mais elle continue aussi la possession de bonne foi du défunt et acquiert, si l'usucapion s'accomplit pendant le tempus vacuum, la propriété des choses ainsi possédées 10. Le principe de l'acquisition forcée par les personnes sous puissance donne, en outre, l'occasion de faire des acquisitions de diverses espèces au moyen des esclaves héréditaires, notamment d'acquérir la propriété et la possession de choses corporelles ", d'acquérir des droits d'obligations par la voie de la stipu

7 Fr. 178, § 1, D., de verb. signif. 50, 16. « Hereditas iuris nomen est, quod et accessionem et decessionem in se recipit hereditas autem vel maxime fructibus augetur. >> - Fr. 20, § 3. Fr. 25, $20. Fr. 26. 27, pr. Fr. 40, § 1, D., de hereditatis petitione 5, 3. L. 2, C., de hered. petitione 3, 31. - L. 9, C., familiæ erciscundæ 3, 36.

8 Fr. 13, § 2. Fr. 15, pr. Fr. 43, D., ad legem Aquiliam 9, 2. Fr. 13, § 5, D., quod vi aut clam 43, 24. Fr. 1, § 4. 6, D., de iniuriis 47, 18. Tit. D., si is, qui testamento liber esse iussus erit, post mortem domini ante aditam hereditatem subripuisse aut corrupisse dicetur 47,4, et ci-après, note 27 in f. A cet ordre d'idées appartiennent également les loyers qui courent pendant le vacuum tempus.

Le Fr. 1, § 15, D., si is qui testamento liber esse iussus erit 47, 4, dit à la vérité que possessionem hereditas non habet, quæ facti est et animi; et cela est parfaitement vrai, puisque la mort fait cesser la possession et que, par conséquent, il faudrait, pour la faire renaître, un acte d'appréhension. Cf. t. 1, § 86, note 4. Mais la proposition ne se rapporte qu'a la possession, considérée comme simple état de fait, tandis que l'usucapion suppose une possession renfermant une éventualité de droit. Cf. t. I, § 107, OBSERVATION. C'est par ce motif aussi que le Fr. 88, D., de adq. hereditate 29, 2, attribue à l'hérédité la possession de la chose donnée en gage par le défunt: possessio qualisqualis fuit in hereditate. Cf. t. I, § 160, note 12.

10 Fr. 40, D., de usurpationibus 41, 3. « Cœptam usucapionem a defuncto posse et ante aditam hereditatem impleri constitutum est. » Fr. 30, pr. D., quibus ex causis maiores 4, 6. « ...quia possessio defuncti, quasi iuncta, descendit ad heredem et plerumque nondum hereditate adita completur... » - Fr. 31, § 5, D., de usurpat. 41, 3. « Vacuum tempus, quod ante aditam hereditatem, vel post aditam, intercessit, ad usucapionem heredi procedit. » adq. poss. 41, 2. - Fr. 13, § 5. Fr. 20. 44, § 3, D., de usurpat. 41, 3. D., pro emtore 41, 4.

Fr. 13, § 4, D., de Fr. 2, § 18. Fr. 6, § 2,

Nam servus hereditarius,

- Fr. 53, § 2, D., de adq.

11 PROPRIÉTÉ. Fr. 16, D., de obligationibus et actionibus 44, 7. « ... sicuti per traditionem accipiendo proprietatem hereditati adquirit... » rerum dominio 41, 1. « Quotiens servus hereditarius stipulatur vel per traditionem accipit, ex persona defuncti vires consumit, ut Juliano placet, cuius et valuit sententia, testantis persona m spectandam esse opinantis. >> - Fr. 61, pr. D., eodem. «... Hereditati quoque, ut domino per servum hereditarium adquiritur. » — - POSSESSION. Outre les deux premiers textes transcrits au commencement de la note: Fr. 1, § 5, D., de adq. possessione 41, 2. - Fr. 15, pr. Fr. 44, § 3, D., de usurpat. 41, 3. - Fr. 29, D., de captivis 49, 15. Comme, dans ces textes, il s'agit (sauf dans les Fr. 33, § 2, D., 41, 1, et Fr. 15, pr. Fr. 44, § 3, D., 41, 3) d'un esclave agissant ex peculiari causa et (sauf dans les Fr. 33, § 2, D., 41, 1, et Fr. 16, D., 44, 7) de la possessio ad usucapionem, on a soutenu que l'esclave héréditaire ne pouvait acquérir la possession simple et que même il n'acquérait la possessio ad usucapionem que dans les cas où il agissait ex peculiari causa. Nous ne discuterons point cette controverse, par la double raison que, d'une part, elle n'offre aucun intérêt, ni théorique ni pratique, et que, d'autre part, les principes ne nous donnent aucune solution certaine. Le législateur qui, par des motifs de pure utilité, a pu consacrer la règle irrationnelle, d'après laquelle le maître acquiert, sans le savoir, par l'esclave agissant ex

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lation ou autrement 15; enfin, on admet que des esclaves héréditaires peuvent être institués héritiers et gratifiés de legs ". Ayant ainsi attribué à l'hérédité la capacité d'acquérir, on devait également, par une juste réciprocité, lui reconnaître la capacité d'être obligée. C'est ce qu'on fit, en considérant comme valable le cautionnement d'une dette héréditaire 15, en sanctionnant les obligations que peut faire naître une gestion d'affaires à charge de l'hérédité 16, et en admettant que l'hérédité peut encourir une peine conventionnelle ", ainsi que la déchéance qui résulte de l'expiration d'un délai 18. L'hérédité cesse naturellement d'être jacente par l'acceptation du successible appelé à la recueillir. En acquérant la

peculiari causa, la possession et même la possessio ad usucapionem, aurait certes pu aller aussi loin en faveur de l'hérédité. Cf. ci-après, note 22. Faisons, au reste, observer: 1° qu'on ne saurait invoquer en faveur de la restriction ex peculiari causa la fin du Fr. 16, D., de obl. et act. 44, 7 (lequel fragment a évidemment subi des altérations), par la raison que, dans cette supposition, il faudrait également soutenir que l'hérédité ne peut acquérir l'actio depositi ou commodati que ex peculiari causa; ce qui n'est pas possible en présence des textes cités ci-après, note 15; 2o que la règle d'après laquelle le maître acquiert à son insu ex peculiari causa la possessio ad usucapionem, paraît recevoir une atteinte par le Fr. 45, § 1, D., de usurpationibus 41, 3.

12 Pr. I., de stipulatione servorum 3, 17. « Servus ex persona domini ius stipulandi habet. Sed et hereditas in plerisque personæ defuncti vicem sustinet ideoque quod servus hereditarius ante aditam hereditatem stipulatur, adquirit hereditati, ac per hoc etiam heredi post facto adquiritur. Fr. 31, § 2. Fr. 61, pr. D., de adq. rerum dominio 41, 1, ci-dessus, note 11.-Fr. 16, D., de obl. et act. 44, 7. - Fr. 73, § 1, D., de verb. obl. 45, 1. « Si servus hereditarius stipulatus sit, nullam vim habitura sit stipulatio, nisi adita hereditas sit, quasi condicionem habeat. Idem, est in servo eius qui apud hostes est. » Cf. Fr. 25. 26, D., de stipul, servorum 43, 3, et Fr. 4, D., de diversis temporalibus præscr. 44, 3. - Fr. 28, § 4. Fr. 35, D., de stipulatione servorum 45, 5. - Fr. 16, D., eodem, combiné avec Fr. 27, § 10, D., de pactis 2, 14, à la note suivante. — ACCEPTILATIO. Fr. 11, § 2, D., de acceptilatione 46, 4. « Si servus hereditarius ante aditam hereditatem acceptum roget, quod defunctus promisit: verius puto contingere liberationem, ut per hoc hereditas ipsa liberetur. »

13 Fr. 27, § 10, D., de pactis 2, 14. « Servus heredi post adituro nominatim pacisci non potest, quia nondum is dominus sit: sed si in rem pactum conventum factum sit, heredi adquiri potest. » - Fr. 1, § 29, D., depositi 16, 3. « Item, si servus hereditarius deposuerit, heredi postea adeunti competit actio, » et Fr. 16, D., de obl. et act. 44, 7, ci-dessus, note 11 in fine. - L. 9, C., depositi 4, 54. Cum hereditas personam domini sustineat, ab hereditario servo, priusquam patri vestro successeritis, res commendatas rel. » Nul doute que l'hérédité puisse également acquérir des droits d'obligations ensuite d'une negotiorum gestio. Cf. ci-après, note 16.

14 § 2, 1., de hered. instit. 2, 14.-Fr. 31, § 1. Fr. 52, D., eodem 28, 5. – Fr. 116, § 3, D., de legatis I (30). - Fr. 55, § 1, D., de legatis II (31). – Fr. 61, pr. D.,de adq. rerum dominio 41,1. << Hereditas in multis partibus iuris pro domino habetur, adeoque hereditati quoque, ut domino, per servum hereditarium adquiritur. In his sane, in quibus factum personæ operæve substantia desideratur, nihil hereditati quæri per servum potest: ac propterea, quamvis servus hereditarius heres institui possit; tamen, quia adire iubentis domini persona desideratur, heres exspectandus est. >> - Fr. un. § 2, D., quando dies ususfructus legati cedat 7, 5. Fr. 16, § 1, D., quando dies legati cedat 36, 2.

Fr. 9, D., de nautico fœnore 25, 2.

18 Fr. 15, pr. D., de in diem addictione 18, 2. Inutile de dire que la prescription court également contre l'hérédité jacente. Mais l'hérédité, faute d'imputabilité, ne peut se trouver en