expressément dans son testament; seulement la confirmation n'aura point, dans ce cas, d'effet rétroactif 26.

Un constitution de Justinien excepte de toutes prohibitions et restrictions les donations faites par le prince à sa femme et vice versà 27.

§ 318. Des conventions particulières qui ont pour but de modifier les effets légaux du mariage †.

Les époux sont en général libres de régler 1, comme bon leur semble, les rapports que le mariage doit établir, pourvu que les conventions particulières qu'ils font ne soient pas contraires à l'ordre public et aux bonnes mœurs 2. Cette restriction, commune à toutes les conventions, est particulièrement importante pour les conventions matrimoniales, à l'égard desquelles la loi romaine défend certaines clauses qui ne seraient pas frappées de nullité dans d'autres espèces. 1° Sont nulles, comme contraires aux bonnes mœurs, les clauses qui déclareraient le mariage indis soluble, qui défendraient aux époux d'agir du chef de choses détournées, qui porteraient renonciation au bénéfice de compétence, qui imposeraient au mari l'obligation de fournir des cautions pour la restitutionde la dot 3. Il en est de même des conventions qui renfermeraient une donation entre

26 L. 25, C., de donationibus inter virum et uxorem 5, 16.

27 L. 26, C., eodem.

Tit. D., de pactis dotalibus 25, 4. - Tit. C., de pactis conventis tam super dote quam super donatione ante nuptias et paraphernis 5, 14.

1 Tant avant qu'après la célébration du mariage. Fr. 1, D., h. t. Fr. 12, § 1, D., eodem. « Ex pactis conventis quæ ante nuptias, vel post nuptias interponi solent, alia ad voluntatem pertinent: ut mulier dote promissa se alat, et donec nupta sit, dos ab ea non petatur; aut certam summam viro præstet et ab eo alatur, et his similia. Alia ad ius pertinent: veluti quando dos petatur, quemadmodum reddatur; in quibus non semper voluntas contrahentium servatur. Ceterum, si conveniret, ne omnino dos petatur, indotata erit mulier. >>

2 Rappelons ici, en passant, que le Fr. 16, § 5, D., de alimentis legatis 54, 1, nous montre un exemple de societas omnium bonorum, conclue entre époux. Voy. ci-dessus, t. II, § 230, note 1. 3 A) Ci-après, § 520, note 11.-B Ne ob res amotas agatur. Fr. 5, § 1, D., h. t. Il va sans dire que l'époux lésé peut ex post faire remise à l'autre de sa dette. Voy. ci-dessus, t. II, § 173, note 23, et Fr. 20, pr. D., h. t.-C) Fr. 14, § 1, D., soluto matrimonio 24, 5.—D) L. 2, C., ne fideiussores pro dotibus dentur 5, 20. Dans l'ancien droit il était usité et même, à ce qu'il parait, obligatoire pour le mari de fournir des cautions pour la restitution de la dot (L. 1, C., eodem); aussi les mots : post dissolutum matrimonium, du Fr. 7, pr. D., de exceptionibus 44, 1, sont-ils probablement le produit d'une interpolation. La L. 1, C., citée, de 581, abolit l'usage; la L. un. Th. C., de fideiussoribus 3, 15, de 392 déclara les cautionnements donnés de nulle valeur, et Justinien généralisa, en 530, cette disposition à l'égard de toutes personnes, vel a marito, vel a patre eius, vel ab omnibus qui dotem suscipiunt. Si enim credendam mulier sese suamque dotem patri mariti existimavit: quare fideiussor vel alius intercessor exigitur, ut causa perfidiæ in conubio eorum generetur? » L. 2, C., citée. Mais rien ne s'oppose à ce que la restitution de la dot soit assurée par des hypotheques. L. 11. 21, C., ad Sc. Velleianum 4, 29. – L. 19, verbis Iura etiam C., de donat. ante nuptias 5, 3. L. 29, in. C., de iure dotium 5, 12. « ... resque sibi suppositas... ».-L. 3, C., de primipilo 12, 63.

époux, ou par lesquelles l'un des époux laisserait à l'autre sa succession ou une partie de sa succession 5. 2o On considère comme contraires au but de la dot les clauses portant que les fruits des choses dotales, dont la destination est de servir aux charges du ménage, seraient restitués avec la dot, ou que la dot serait restituée avant la dissolution du mariage ".— 3o La loi défend en général tout pacte qui aurait pour effet de rendre la position de la femme moins avantageuse que la loi ne la lui a faite 7. Ainsi, l'on ne peut stipuler que la dot, fournie par la femme ou pour la femme, restera au mari après la dissolution du mariage, si ce n'est pour le cas où la femme mourrait avant le mari, ou qu'il y aurait des enfants issus du mariage, en vue desquels la stipulation a été faite. Des défenses. particulières, conçues dans le même esprit, s'appliquent aux conventions qui peuvent intervenir entre le mari et l'ascendant de la femme, fournissant la dot 10. La femme elle-même ne peut non plus diminuer la responsabilité que la loi impose au mari, en ce qui concerne la conservation et la restitution de la dot, ni consentir d'avance une prolongation des délais fixés pour la restitution des biens dotaux ". Le remplacement d'un bien dotal par un autre objet n'est valable qu'en tant que ce changement n'est pas préjudiciable à la femme 12. D'un autre côté cependant, il est

* Par exemple, ne ob res donatas vel impensas agatur. Fr. 5, § 1. 2, D., h. t. même des pactes qui avaient pour but de déguiser une donation. Fr. 10, § 4. Fr. iure dotium 23, 3, et ci-dessus, § 317, note 17.

Il en était de 12, pr. D., de

5 L. 5, G., h. t. Hereditas extraneis testamento datur. Cum igitur adfirmes dotali instrumento pactum interpositum esse vice testamenti, ut post mortem mulieris bona eius ad te pertinerent, quæ dotis titulo tibi non sunt obligata intelligis nulla te actione posse convenire heredes seu successores eius, ut tibi restituantur, quæ nullo modo debentur. »

6A) Fr. 4, D., h. t. Fr. 21, § 1, D., de donat. inter virum et uxorem 24, 1. Ces deux fragments, tout en consacrant la règle énoncée dans le texte, concernant les fruits des biens dotaux, y apportent cependant deux exceptions importantes. — B) Voy. ci-dessus, § 311, note 17.

7 Quibus dos ou mulieris conditio deterior fit. Fr. 14. 29, pr. D., h. t. - Fr. 26. 28, D., de iure dotium 23, 3, et passim.

s Quand la dot est fournie spontanément par un étranger, celui-ci peut, en la constituant, faire telles clauses et stipulations que bon lui semble. Fr. 20, § 1, D., h. t. « Si extraneus de suo daturus sit dotem, quidquid vult pacisci, et ignorante muliere, sicut et stipulari potest : legem enim suæ rei dedit. Postquam vero dederit, pacisci consentiente muliere debet. >> - L. 4. 7, C., eodem. L. 6, C., de iure dotium 5, 12, et ci-dessus, § 312, note 19.

-

9 Fr. 2. Fr. 12, pr. Fr. 16. 27, D., h. t. - Fr. 48, D., soluto matrimonio 24, 3. - Fr. 1,

§ 1, D., de dote prælegata 33, 4. - L. 3. 6, C., h. t. — Cf. L. un. § 6, C., de rei uxoriæ actione 5, 13.

10 Fr. 6, § 1, D., de condictione c. d. c. n. s. 12, 4. – Fr. 28, D., de iure dotium 23, 3. Fr. 7. 12, pr. Fr. 49, D., h. t. - Fr. 29, pr. D., soluto matrimonio 24, 3. L. un. § 6. 13, C., de rei uxoriæ actione 5, 13.

11 Fr. 6, D., h. t. Pomponius ait, maritum non posse pacisci, ut dolum solummodo in dotem præstet...... quamvis pacisci possit, ne sit periculo eius nomen debitoris qui ei dotem promisit. Nam et, ut sit dos periculo mulieris pacisci eum posse probat; et per contrarium, ut ea dos, quæ periculo mulieris est, sit periculo mariti. » Fr. 14-19. Fr. 29, pr. D., h. t. L. 3, C., eodem. 12 Fr. 21. 29, pr. D., h. t. - Fr. 25 in f. Fr. 26. 27. 32, D., de iure dotium 23, 5. dessus, § 313, note 1.

Cf. ci

13

permis aux époux, comme nous l'avons vu ci-dessus, d'augmenter et de modifier la dot 15, pourvu naturellement que ces augmentations et modifications n'aient point pour but de déguiser une donation prohibée; et d'après une constitution de l'empereur Philippe (245 de l'ère chrétienne), la femme peut même renoncer à l'hypothèque accordée pour la sûreté de ses droits 11.

B) Des effets du mariage à l'égard des enfants qui en naissent.

$319.

Le mariage a pour effet de donner aux enfants qui en naissent la qualité d'enfants légitimes et d'établir entre eux et leurs parents les rapports de paternité et de filiation. Le père, s'il est chef de famille, a de plus sur eux la puissance paternelle, droit particulier dont nous ferons abstraction ici, parce que nous devrons l'examiner en détail dans une autre partie du droit de famille 2.

La maternité est constatée par le seul fait de la naissance de l'enfant : elle peut exister sans mariage. Mais la paternité n'est pas un fait constant par lui-même elle ne se constate que par le mariage. Semper certa mater est, etiamsi vulgo conceperit; pater vero is est, quem nuptiæ demonstrant 3. Pour que la paternité soit constante, il faut que l'enfant ait été conçu pendant le mariage *. Il est censé conçu pendant le mariage, s'il est né dans le temps compris entre le commencement du septième mois après la conclusion et la fin du dixième mois écoulé depuis la dissolution du

15 Voy. ci-dessus, § 395, note 22.

14 L. 11, C., ad senatusconsultum Velleianum 4, 29.

1 CAPITOLIN, M. Ant. phil., 9 in f., nous apprend que Marc-Aurèle créa des registres de l'état civil, en ordonnant que tout père eût, dans les trente jours, à déclarer la naissance des enfants qui viendraient à lui naître, à Rome auprès des præfecti ærarii Saturni, et dans les provinces auprès des tabularii publici. Cette institution est aussi mentionnée par APPULÈE, apologia, p. 92 Bipont. Cf. encore SERVIUS, ad Verg. Georg., II, 502, verbis Populi tabularia. Mais nos sources n'en parlent point; car c'est à tort qu'on cite à ce propos des passages où se trouvent les locutions profiteri ou declarare ad acta. » Ces expressions, en effet, ont un sens plus large, embrassant toutes déclarations quelconques.

2 Voir ci-après, titre II, section I, §§ 326-352.

5 Fr. 5, D., de in ius vocando 2, 4.

4 Fr. 6, D., de his qui sui vel alieni iuris sunt 1, 6, et les textes de la note suivante. D'après une loi de Justinien, il suffirait d'être né pendant le mariage, au moins pour la présomption de la paternité. «... Et generaliter definimus.... ut in huiusmodi quæstionibus, in quibus de statu liberorum est dubitatio, non conceptionis sed partus tempus inspiciatur : et hoc favore facimus liberorum, ut editionis tempus statuamus esse exspectandum, exceptis his tantummodo casibus, in quibus conceptionem magis approbari, infantium condicionis utilitas expostulat. » L. 11, C., de naturalibus liberis 5, 27.

mariage. Cette présomption en faveur de la légitimité de l'enfant peut, au reste, être détruite s'il est prouvé que le père était dans l'impossibilité physique de cohabiter avec sa femme à l'époque de la conception de l'enfant, c'est-à-dire pendant le temps qui a couru depuis le commencement du septième mois jusqu'à la fin du dixième mois avant la naissance de l'enfant ". 6 Pour assurer l'état et les droits de l'enfant non encore né au moment de la dissolution du mariage, le droit prétorien accorde à la mère une action préjudicielle de partu adgnoscendo 8. Le sénatus-consulte Plancien, antérieur à Adrien ', règle de la manière suivante les préliminaires de cette action : La femme divorcée qui se croit enceinte doit en avertir le mari dans les trente jours qui suivent le divorce. Sur cette dé- · nonciation, le mari peut envoyer des gardiens ou protester contre la paternité qu'on lui impute. S'il ne fait ni l'un ni l'autre, il est tenu de reconnaître l'enfant. Toutefois, cette reconnaissance ne lui impose nécessairement que le devoir de fournir des aliments; elle ne le prive pas du droit de contester ultérieurement la qualité d'enfant de famille. D'un autre côté, l'omission de ces formalités par la mère n'empêche pas l'enfant de poursuivre en temps opportun sa reconnaissance comme enfant de famille du mari de sa mère 10. Un sénatus-consulte, sous Adrien, étendit ces dispositions au cas où la naissance de l'enfant aurait eu lieu pendant le mariage ou après la mort du mari, auquel dernier cas l'action en reconnaissance se donnait contre le paterfamilias du mari sous la puissance duquel devait tomber l'enfant à naître ". — Enfin, l'édit du préteur réglait les mesures à prendre par la veuve enceinte vis-à-vis des personnes qui se prétendraient héritières du mari prédécédé, et lui

11

Fr. 29, pr. D., de liberis et postumis 28, 2.

per

Fr. 3,

5 Fr. 12, D., de statu hominum 1, 5. § 11. 12, D., de suis et legitimis 38, 16. - L. 4, C., de postumis 6, 29.- Cf. Novelle 39, c. 2, et PAUL, IV, 9, 3, où, au lieu de « aut septimo pleno aut decimo,» il faut lire « aut septimo aut pleno decimo, » comme le fait, en effet, un manuscrit. Cf. Cic., de natura deorum II, 27, et CENSORINUS, de die natali, 7-11. AULU-GELLE, III, 16, nous apprend que l'empereur Adrien déclara légitime un enfant né dans le onzième mois après le décès du mari d'une femina bonis atque honestis moribus, non ambigua pudicitia; et le même auteur rapporte, d'après PLINE, H. N, VII, 4, que le préteur L. Papirius admit comme successible un enfant né après treize mois de gestation.

6 Fr. 6, D., de his qui sui vel alieni iuris sunt 1, 6. - L'aveu de l'adultère de la mère ne suffit pas pour priver l'enfant de sa légitimité. Fr. 29, § 1, D., de probationibus 22, 3. — Fr. 11, § 9, D., ad legem luliam de adulteriis 48, 5.

§ 13, I., de actionibus 4, 6. – L. 9, C., de patria potestate 8, 47.

8 PAUL, II, 24. - Tit. D., de adgnoscendis vel alendis liberis 25, 3.-Tit. C., de alendis liberis

el parentibus 5, 25. Tit. D, de inspiciendo ventre custodiendoque partu 25, 4.

9 Fr. 3, § 1, D., de adgnoscendis vel alendis liberis 25, 3.—Notre matière était traitée dans la seconde partie du sénatus-consulte; la première s'occupait de partu supposito. Fr. 1, pr. D., eodem. 10 Fr. 10, D., de his qui sui vel alieni iuris sunt 1, 6. Fr. 29, § 1, D., de probationibus

22, 3. — Fr. 1, § 1. 8. 10. 11. 12-16. Fr. 2. 3, pr. Fr. 5, § 9. Fr. 7, D., de adgnoscendis vel alendis liberis 25. 3. Cf. Fr. 1, § 15, D., de inspiciendo ventre 25, 4.

11 Fr. 1 in f. Fr. 3, D., de adgnoscendis vel alendis liberis 25, 3.

mettait d'obtenir en faveur de l'enfant un envoi en possession provisoire dans les biens du défunt, bonorum possessio ventris nomine 12. L'enfant déjà né, auquel on contestait sa qualité, obtenait également un pareil envoi en possession jusqu'à l'âge de la puberté, en vertu d'un édit du préteur Carbon antérieur à Adrien; de là bonorum possessio ex edicto Carboniano 15.

13

14

Quant aux rapports personnels qui existent entre les enfants légitimes et leurs père et mère, la loi n'en parle guère, par la raison que la puissance paternelle les absorbe entièrement. Dans les temps anciens, les parents paraissent avoir eu la faculté d'abandonner leurs enfants nou.veau-nés. Les empereurs cherchèrent à réagir contre cet atroce abus, sans que nous trouvions pourtant aucune loi qui l'eût défendu sous sanction pénale 11. Cependant, même à l'époque où l'abandon des enfants nouveau-nés était pleinement toléré, on avait reconnu aux enfants conservés le droit d'exiger des aliments de leurs parents 15. L'obligation de fournir les aliments était imposée en premier lieu au père, subsidiairement à la mère et aux ascendants des père et mère. Le devoir était, au reste, réciproque et incombait également aux enfants à l'égard de leurs parents 16. Un autre droit qui, dans la législation de Justinien, résulte de la seule qualité d'enfant légitime, est le droit de succéder dans les biens des ascendants qui meurent sans testament, intestati, et même de succéder, contrairement aux dispositions testamentaires de leurs ascendants, dans une partie des biens que ces derniers délaissent, partie qui est réservée aux descendants, à l'exclusion de toute autre personne. Nous ferons connaître, au livre cinquième, les détails des droits de succession ab intestat et de la réserve légitime des enfants ".

48

D'un autre côté, la loi imposait à l'enfant des devoirs de respect et de piété filiale envers les auteurs de ses jours 18. Il ne lui était pas permis de les assigner sans une autorisation du préteur, et l'exercice de certaines actions qui auraient porté atteinte à ces devoirs lui était formellement interdit 19. Le père et la mère avaient de plus, à l'égard des enfants, un certain droit de correction qu'une loi de Valentinien I semble même attri

12 Tit. D., de ventre in possessionem mittendo et curatore eius 37, 9, et ci-après, § 399, no 3. 13 Tit. D., de Carboniano edicto 37, 10; C., eodem, 6, 17, et ci-après, § 3994 no 4. 14 Voy. ci-après, § 326, note 27.

15 Et ce, sans distinction entre la perenté civile et la simple cognation. Fr. 5, pr. § 4, D., adgnoscendis liberis 25, 3; L. 8, § 5, C., de bonis quæ liberis 8, 61.

16 Voy., sur ce sujet et pour d'autres détails, ci-dessus, t. II, § 280.

17 Voy. ci-après, §§ 376. 377 et §§ 390-393.

18 Tit. D., de obsequiis parentibus et patronis præstandis 37, 15.

de

19 § 3, I., de pœna temere litigantium 4, 16.-Fr. 4, § 1. Fr. 24, D., de in ius vocando 2, 4. — Fr. 4, D., de curatoribus furioso dandis 27, 10. - Fr. 1. 10, D., de obsequiis parent. 37, 15. L. 4, C., de patria potestate 8, 47.