est léguée par quelqu'un qui n'a qu'une part dans la propriété du fonds sur lequel la servitude doit s'établir, il est évident que le legs est inefficace; mais alors même que la servitude nous serait léguée par tous les propriétaires, nous n'acquerrons le legs que si toutes les hérédités sont acceptées en même temps 12. Si le testateur lègue à Primus le fonds Cornélien avec un droit de servitude sur un autre fonds et à Secundus le même fonds Cornélien purement et simplement, et que les deux légataires acceptent, le fonds sera acquis sans servitude 15; mais si Secundus répudie le legs, Primus aura le fonds avec la servitude et cette solution favorable est admise même dans le cas où il aurait accepté avant la répudiation de Secundus ". Le même passage du Digeste auquel nous emprntons cette dernière solution contient encore d'autres décisions, également fondées sur la règle d'après laquelle servitus per partes adquiri non potest 15.

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B) Le legs constitue le mode le plus usité d'établir une servitude personnelle. Toutes les servitudes personnelles, y compris celles que quelques interprètes qualifient de servitudes irrégulières 16, peuvent être

12 C'est ce que décide PAUL, Fr. 18, D., communia prædiorum 8, 4, tandis qu'il est admis qu'une servitude peut être acquise entre vifs par des actes successifs, pourvu que, dans le moment où se fait le dernier acte, il y ait res integra. La raison que Paul donne pour justifier cette différence nec enim, sicut viventium, ita et defunctorum actus suspendi receptum est, n'est guère concluante.

15 Sine via legato fundum cessurum, » dit Marcellus, au Fr. 3, initio D., hoc titulo 33, 3, ciaprès, note 15, no 1. Quelques interprètes entendent la décision, comme si le legs était en entier acquis à Secundus seul, par la raison que Primus, n'ayant pas le droit d'accepter le legs partiellement, ne peut acquérir le fonds sans la servitude. Cela est inadmissible : Primus accepte le legs tel qu'il lui est laisse, ayant pour objet le fonds avec la servitude; la circonstance que le legs est inefficace pour partie ne fait pas que son acceptation soit partielle. D'ailleurs, dans la phrase qui suit immédiatement (voy. la note suivante), l'acceptation de Primus est considérée comme pleinement valable et efficace.

14 Fr. 3, verbis Et si prius D., hoc titulo. Cf. la note suivante, no 2.

15 Voici les diverses décisions données par MARCELLUS, au Fr. 3, D., de servitute legata 33, 3. 1) Le testateur ayant légué à B le fonds Cornélien avec un droit de servitude sur un autre fonds et à C le même fonds purement et simplement: si les deux légataires acceptent, le fonds sera acquis sans servitude. Cf. ci-dessus, notes 8 et 13. —2) Mais si, dans la même hypothèse, B a accepte pendant que C deliberait, et que ce dernier répudie plus tard, on admet que B a acquis le fonds avec la servitude. - 5) Si le testateur a légué le fonds sous condition et la servitude purement et simplement, le legs de la servitude s'évanouit si dies cedit avant l'accomplissement de la condition. Cf. ci-dessus, note 8. — 4) Même décision pour le cas où le testateur aurait légué le fonds à deux personnes, à l'une sous condition et à l'autre pure, et aux mêmes personnes la servitude purement et simplement. Cf. ci-dessus, note 8. 5) Mème décision pour le cas où le testateur aurait légué à deux voisins, copropriétaires du fonds Cornélien, une servitude en faveur de ce fonds, mais à l'un sous condition et à l'autre pure. Cf. ci-dessus, notes 12. 15. Dans le passage qui forme la dernière phrase du fragment, se trouve le mot decessisset, que CUJAS, Observat., I, 23, propose de remplacer par dies cessisset. Cette émendation donne à la phrase une rédaction correcte, qui lui fait défaut dans sa forme actuelie, où l'on est obligé d'entendre le mot decessisset de la mort du testateur.

16 Fr. 4, D., de servit. præd. rust. 8, 3. Fr. 39, § 4, D., de legatis I (30). - Fr. 1. 15, § 1, D.,

l'objet d'un legs, soit per vindicationem, ce qui est le cas habituel, soit per damnationem. Comme c'est l'usufruit qui offre le plus d'intérêt parmi les servitudes personnelles, nous analyserons rapidement les principales dispositions que nos sources contiennent par rapport au legs d'usufruit et qui, en tant que possible, s'appliquent également aux autres servitudes personnelles.

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Le legs d'usufruit peut avoir pour objet des choses susceptibles d'un vrai usufruit ou bien des choses qui se consomment ou se détériorent par l'usage, quasi ususfructus ". Il peut frapper des choses déterminées ou une quote-part de l'hérédité : dans ce dernier cas, il est loisible à l'héritier, comme dans la partitio legata, d'abandonner au légataire la jouissance des choses mêmes ou de leur estimation 19. Si le testateur ne dispose par legs que de l'usufruit, la nue propriété demeure à l'héritier; comme, par contre, s'il ne dispose que de la nue propriété, l'héritier conserve l'usufruit 20. Rien ne s'oppose naturellement à ce qu'il lègue à une personne l'usufruit et à l'autre la chose même ; mais s'il attribue à une personne la pleine propriété de la chose (ce qui se présume quand il ne dit pas expressément qu'il n'entend disposer que de la nue propriété) et à l'autre l'usufruit, le premier legs comprend la nue propriété et l'usufruit; d'où la conséquence que la première personne aura la nue propriété entière et la moitié de l'usufruit 22. L'usufruit légué à plusieurs personnes se divise entre elles dans la proportion indiquée par le testateur et, à défaut d'indication, par portions viriles cette hypothèse offre un intérêt particulier au point de vue du droit d'accroissement, comme nous verrons plus loin 23. Quand le testateur a légué à plusieurs l'usufruit d'une chose et la propriété de la même chose à celui d'entre eux qui survivra aux autres, il y a deux legs, l'un ayant pour objet l'usufruit qui se divise entre tous, l'autre ayant pour objet la propriété et qui est con

Fr. 14, § 5, D., de alimentis

de usu usufr. legatis 33, 2. – Fr. 6, D., de servitute legata 35, 3. legatis 34, 1. Fr. 1, § 43, D., de aqua 43, 20, et t. I, § 125, note 16.

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17 § 2, I., de usufructu 2, 4. — Tit. D., de usufructu earum rerum quæ usu consumuntur vel minuuntur 7, 5. Cf. t. I, § 128.

18 CIC., topica, 3; pro Cæcina, 4. — Fr. 29, D., de usufructu 7,1.-Fr. 24, pr. Fr. 22, § 1.8. Fr. 37. 45, D., h. t. 33, 2. – Fr. 69, D., ad Sc. Trebellianum 36, 1. — Cf. t. I, § 128, notes 1.4. 19 Fr. 32, § 8, D., hoc titulo 33, 2. Cf. Fr. 26, § 2, D., de legatis I (30) et ci-dessus, § 431, note 31.

20 § 1, I., de usufructu 2, 4. « Ususfructus a proprietate separationem recipit, idque pluribus modis accidit: ut ecce, si quis usumfructum alicui legaverit; nam heres nudam habet proprietatem, legatarius usumfructum; et contra, si fundum legaverit deducto usufructu, legatarius nudam habet proprietatem, heres vero usumfructum. Item alii... » - Fr. 1, § 4. Fr. 2. 3, D., de usufructu adcrescendo 7, 2. L. 14, C., de usufructu 3, 33.

21 § 1, I., de usufructu 2, 4. « Item alii usumfructum, alii deducto eo fundum legare poFr. 33, pr. D., eodem 7, 1. — Fr. 19, D., h. t. 33, 2.

test... »

2 Fr. 19. 26. § 1, D., h. t. 53, 2. Fr. 4. 9, D., de usuf. adcr. 7, 2.

Fr. 6. pr. D., 7, 3. 23 Vaticana fragm. 74-88. Tit. D., de usufructu adcrescendo 7, 2, et ci-après, § 444.

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ditionnel, puisqu'il dépend de la survie ". Nous avons vu plus haut que dans le legs d'usufruit le dies cedens coïncide avec le dies veniens, c'est-à-dire que le légataire n'acquiert le droit au legs avec transmission aux héritiers, qu'au moment où il peut en exiger l'exécution 5. Le legs fait in singulos annos ou alternis annis est considéré, par analogie du legatum annuum, comme se composant d'autant de legs séparés qu'il y a d'échéances; mais il diffère du legatum annuum, en ce que le droit à l'annuité n'est point acquis à l'usufruitier dès le premier jour de l'échéance". L'usufruit, acquis en vertu d'un legs, s'éteint d'après les principes qui régissent l'usufruit en général **, mais le testateur peut paralyser les effets de l'extinction, en faisant ce qu'on appelle repetere ou relegare usumfructum 29, c'est-à-dire en déclarant que dans le cas où l'usufruit viendrait à s'éteindre 3o, il entend le redonner au légataire 31. Pareille disposition constitue un legs distinct du premier et qui s'acquiert séparément 32. La répétition est de droit dans les legs annuels ou alternis annis 33, et elle se présume quand l'usufruit est laissé pour un temps déterminé ou expressément à vie, quoad vivat 3. — Rappelons, en ter

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24 Fr. 11, D., de rebus dubiis 34, 5.

25 Fr. un. D., quando dies ususfructus legati cedat 7, 5. legatorum cedat 36, 2, et ci-dessus, § 420, notes 25-29.

26 Fr. 1, pr. D., quando dies ususfr. legati cedat 7, 3. modis ususfr. amittitur 7, 4. - Fr. 11. 13, D., h. t. 53, 2.

Fr. 2. 3. 5, § 1, D., quando dies

Fr. 1, § 3. Fr. 2, 28. D., quibus

27 Fr. 8, D., de annuis legatis 33, 1. « ... Illud certe amplius est in hoc legato (annuo), quod ingressu cuiuslibet anni, si deccesserit legatarius, eine anni legatum heredi suo relinquit: quod in usufructu non ita est; cum fructuarius, etiam si maturis fructibus, nondum tamen perceptis, decesserit, heredi suo eos fructus non relinquit. » Cf. t. I, § 126, note 17.

28 Nous avons eu l'occasion de dire ailleurs que, pour estimer, au point de vue de la Falcidie, la valeur d'un usufruit viager, on suit la table de mortalité d'Æmilius Macer, qui se trouve au Fr. 68, pr. D., ad legem Falcidiam 35, 2. Cf. ci-dessus, § 425, note 38. - Ajoutons, à propos d'extinction, la décision du Fr. 31, D., quibus modis ususfr. amittitur 7, 4. « Cum gregis ususfructus legatus est, et usque eo numerus pervenit gregis, ut grex non intelligatur, perit ususfructus. » Quand peut-on dire que eo numerus pervenit gregis, ut grex non intelligatur? Quand le nombre des têtes est réduit à dix, répondent un grand nombre d'interprètes, en invoquant arbitrairement les dispositions particulières du Fr. 3, pr. D., de abigeis 47, 14.

29 Fr. 1, §3. Fr. 2, § 4 in f. Fr. 3. 5, pr. Fr. 28, D., quibus modis ususfructus amittitur 7,4.— Fr. 23, D., h. 1. 35, 2. « ... cum in singulos annos RELEGARETUR. »

30 Le testateur peut prévoir telle cause d'extinction particulière: QUOTIENSQUE CAPITE MINUTUS ERIT EI RELEGO, ou bien disposer d'une manière génerale: QUOTIENS AMISSUS ERIT. Fr. 3, pr. D., quibus modis 7, 4. – Fr. 23, D., h. t. La dernière rédaction comprend toutes les causes d'extinction, sauf naturellement la perte de la chose et la mort de l'usufruitier, à moins que, dans cette dernière hypothèse, le legs n'ait été fait en faveur du légataire et de ses héritiers. Fr. 5, pr. D., quibus modis 7, 4. Cf. t. I, § 144, note 25.

31 Sur la même chose ou sur partie de la même chose. Fr. 3, § 2, D., quibus modis ususfructus amittitur 7, 4.

32 Fr. 1, §3. Fr. 2, § 4 in f. D., quibus modis ususfructus amittitur 7, 4.

55 Fr. 2, § 1 in f. Fr. 28, D., eodem.

34 Fr. 3, pr. D., eodem.

minant, qu'une constitution d'Alexandre Sévère défend au testateur de dispenser le légataire de la caution usufructuaire 35.

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§ 433. Des legs ayant pour objet un droit d'obligation. Observations générales.

Dans les six paragraphes qui précèdent, nous avons exposé les divers legs qui imposent à la personne grevée l'obligation de faire avoir au légataire, soit la propriété de choses corporelles, soit un ius in re; obligation qui consiste à tradere, quand la chose léguée est dans le patrimoine du testateur, et à dare quand elle appartient à la personne grevée ou à un étranger. Il ne nous reste donc plus qu'à nous occuper des legs qui ont pour objet une prestation qu'on ne saurait classer ni dans la catégorie du dare, ni dans celle du tradere. Ces prestations varient à l'infini tout ce qui peut être l'objet d'une obligation conventionnelle peut aussi être l'objet d'un legs per damnationem . Il va d'abord sans dire que, comme dans les obligations conventionnelles, la prestation qui fait l'objet du legs doit être physiquement et légalement possible ; il faut ensuite qu'elle soit déterminée et que le légataire y ait un intérêt. Mais, en ce qui concerne ces deux dernières conditions, on se montre fort large. Ainsi, d'une part, nous trouvons un legs qui impose à l'héritier l'obligation de faire apprendre un métier ou un art à un esclave affranchi, obligation dont le juge aura à déterminer la nature et l'étendue suivant les circonstances. D'autre part, nous voyons un testateur astreindre son héritier à vendre une chose au légataire ou à l'acheter de lui moyennant un prix déterminé ou à arbitrer 5, à faire au légataire un prêt d'argent moyennant un intérêt modique ", et aucune raison légale ne s'oppose à la validité d'un legs qui imposerait l'obligation de faire un prêt moyennant l'intérêt légal. Tout dépend de la question de savoir si le légataire

35 L. 7, C., ut in possessionem legatorum servandorum causa mittatur et quando satisdari debeat 6, 54. Cf. t. I, § 127, note 10.

1 PAUL, III, 6, 10. « Damnari heres potest, ut alicui domum exstruat, aut ære alieno eum liberet. » - § 21, I., de legatis 2, 20. « Tam autem corporales res legari possunt, quam incorporales: et ideo quod defuncto debetur, potest alicui legari... Sed et tale legatum valet: DAMNAS ESTO HERES

DOMUM ILLIUS REFICERE VEL ILLUM ÆRE ALIENO LIBERARE. »

2 Voy. ci-dessus, § 426, notes 5-20 et t. II, § 199.

3 Fr. 112, § 3, D., de legatis I (30), et ci-dessus, § 426, notes 7-18.

* Fr. 12, D., de legatis III (32). « Stichus liber esto et, ut eum heres artificium doceat, unde se tueri possit, peto... Prætor aut arbiter ex voluntate defuncti et ætate et condicione et natura ingenioque eius, cui relictum erit, statuet... »

5 Fr. 49. § 8. 9. Fr. 66, D., de legatis I (30). – Fr. 19. 30, § 1. 7. Fr. 61. 87, pr. D., ad legem Falcidiam 55, 2.

6 Fr. 108, §5, D., de legatis I (30). - Fr. 11, § 15, D., de legatis III (32).

trouve avantageux pour lui d'exiger l'exécution du legs, ce dont il est seul et unique juge ".

Quelle que soit donc la prestation imposée à la personne grevée, nous aurons à juger le rapport obligatoire qui existe entre elle et le légataire, conformément aux principes et aux règles qui dominent les obligations conventionnelles, auxquelles nous renvoyons. Il y a cependant trois espèces qui présentent des questions importantes d'une nature spéciale. Ce sont les legs qui ont pour objet des créances déjà existantes dont l'héritier est tenu de procurer le bénéfice au légataire : soit qu'il s'agisse de faire avoir à ce dernier le produit d'une créance, nomen legatum; soit que l'intention du testateur ait été de procurer au légataire la libération d'une dette qui lui incombe, liberatio legata; soit enfin que le legs ait pour but de lui assurer le payement d'une créance qui lui est due, debitum legatum.

§ 434. Du legs de créance. Nomen legatum.

Nous pouvons léguer toute créance patrimoniale ', due à nous-même, à notre héritier ou à un tiers. Le legs de la créance d'un tiers, dont au reste nos sources ne contiennent aucun exemple, obligerait l'héritier à procurer au légataire la créance ou sa valeur pécuniaire, conformément aux règles qui dominent le legs de la chose d'autrui. Le legs d'une créance, due à nous-même ou à notre héritier, donne au légataire la faculté d'exiger le transfert de la créance 3. Pour opérer le transfert, les parties peuvent employer la novation, en faisant délégation (ce qui exige le concours du débiteur), ou le mode plus aisé du mandat in rem suam, qui sert habituellement à faire cession d'un droit d'obligation.

7 Fr. 66, D., de legatis 1 (30).

Il va de soi que nous ne pouvons léguer des créances qui n'ont pas un caractère patrimonial, étant inhérentes à notre individualité, telles que celles qui se poursuivent par une actio vindictam spirans. Cf. ci-après, note 5 et t. I, § 56, note 5.

2 Voy. ci-dessus, § 427, c.

3 Voy. ci-après, note 5. N'est pas un legs de créance, donnant le droit de demander le transfert, la disposition par laquelle le testateur désigne telle créance comme devant servir à l'acquittement d'un legs. Fr. 96, pr. D., de legatis I (30). Cf. ci-après, note 16, et ci-dessus, § 429, n° 4; § 430, note 13.

4 GAIUS, II, 38, et t. 11, § 187, note 2.

5 § 21, I., de legatis 2, 20, et THEOPHILE, ad h. l.

Fr. 44, § 6. Fr. 75, § 2. 3. Fr. 76. 82, § 5. Fr. 105, D., de legatis I (30). — Fr. 59 in f. D., de legatis II (31). – Fr. 10, D., de liberatione legata 34, 3. Cf. t. II, § 187, notes 5 et suivantes. Faisons observer que les restrictions purement positives auxquelles la loi soumet la cession des actions, notamment la loi Anastasienne et la défense d'aliéner les choses litigieuses, ne s'appliquent point à la cession qui se fait en exécution d'un legs. Voy. ci-dessus, § 426, notes 19. 20, et t. II, § 190, notes 4 et 27. Il suffit que la créance soit patrimoniale et non dépendante d'une qualité qui fait défaut au légataire. Voy. cidessus, note 1 et t. II, § 190, notes 3 et 4.