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deux legs à deux personnes du même nom, révoque l'un de ces legs, sans qu'on puisse dire lequel, Ulpien décide que la révocation est inefficace et que, par conséquent, les deux legs restent debout 59. Cette décision est conforme aux règles que nous avons exposées ci-dessus ". Mais un autre passage du même Ulpien donne une solution diamétralement opposée dans une espèce identique ". Les deux solutions ont trouvé des adhérents parmi les interprètes modernes. Sans entrer dans les détails des considérations que les partisans des deux opinions font valoir et des tentatives qui ont été faites pour concilier les deux passages dans l'un ou l'autre des deux sens opposés, nous nous bornons à dire que l'opinion qui maintient les deux legs nous paraît préférable pour les motifs indiqués plus haut et qu'il est possible de faire disparaître l'antinomie, en faisant subir au second passage d'Ulpien un changement de peu d'importance".

39 ULPIEN, Fr. 5, § 7, D., h. t. «Si duobus Titiis separatim legat et uni ademerit, nec appareat, cui ademtum sit, utrique legatum debebitur : quemadmodua et in dando, si non appareat cui datum sit, dicemus neutri legatum. »>

40 Fr. 2, D., de his quæ pro non scriptis habentur 34, 8. « Quæ in testamento scripta essent neque intelligerentur quid significarent, ea perinde sunt, ac si scripta non essent: reliqua autem perscripta valent, » et ci-dessus, note 11. Cf. Fr. 22, D., de probationibus 22, 3. « Eum qui voluntatem mutatam dicit, probare hoc debere. » et ci-dessus, notes 11-13.

41 Fr. 10, pr. D., de rebus dubiis 34, 5. Dans ce passage, Ulpien, après avoir cité des espèces de legs et d'affranchissements rédigés de telle façon qu'il n'est pas possible de déterminer la personne que le testateur a voulu favoriser, continue: Sed et si duobus hominibus eiusdem nominis fuerit legatum, puto Semproniis, mox Sempronio ademtum est, nec appareat cui ademtum sit, utrum datio in utriusque persona infringitur, an ademtio nulla est, quæri potest... Et verius est, in his omnibus etiam legata et libertates impediri, ademtionem autem in utrumque valere. »

42 Ceux qui maintiennent les deux legs, et nous nous rangeons de ce côté, invoquent les textes cités à la note 40, pour déclarer la révocation nulle, ce qui entraine forcément le maintien des legs. Les partisans de la nullité des deux legs objectent qu'il n'est pas permis de prendre, comme nous le faisons, les deux dispositions séparément, que le testament ne fait qu'un et doit être pris dans son ensemble; qu'en procédant ainsi, l'on arrive à la conclusion qu'il n'est pas certain lequel des deux legs devait rester debout, que dès lors aucun d'eux ne peut produire d'effet. Les deux arguments ont du bon, mais l'un et l'autre ont aussi leur côté faible. Cependant, si nos adversaires nous font le reproche de violer ouvertement la volonté du testateur, puisqu'il est certain qu'il n'a pas voulu maintenir les deux legs, nous pouvons le leur renvoyer: car il est bien certain qu'il n'a pas non plus voulu annuler les deux. Au reste, si le testateur veut qu'on respecte sa volonté, qu'il commence par respecter les lois de la logique.

43 Les partisans de la nullité des deux legs proposent de lire au Fr. 3, § 7, D., h. 1., NEUT81 au lieu de UTRIQUE, ou bien DELEBITUR au lieu de DEBEBITUR, etc. Les tentatives faites par nos allies sont toutes passablement arbitraires et forcées, l'exception de celle dont nous parlerons a la note suivante.

44 GÖSCHEN, Zeitschrift für geschichtliche Rechtwissenschaft, t. I, no VI, propose d'adopter, vers la fin du Fr. 10, pr. D., de rebus dubiis (ci-dessus, note 41), au lieu de ADEMTIONEM AUTEM IN UTRUMQUE VALERE, la leçon : IN ADEMTIONE AUTEM UTRUMQUE VALERE, proposition qui est d'autant moins hardie que HALOANDER lit ADEMTIONE au lieu de ADEMTIONEM. Dès lors, la phrase finale se traduit comme suit : « Et il faut dire que dans les prédites hypothèses les legs et les affranchissements sont nuls, mais que dans l'hypothèse de l'ademtio, les deux (legs) restent valables. »

DU CONCOURS DE PLUSIEURS LÉGATAIRES ET DU DROIT D'ACCROISSEMENT.

§ 442. Du concours de plusieurs légataires.

Nous avons eu plus d'une fois l'occasion de parler du cas où le testateur a fait à des personnes différentes des libéralités qui se rapportent à la même chose. C'est ainsi qu'en traitant des personnes qui interviennent dans un legs, nous avons vu que le testateur peut pour le même legs désigner plusieurs titulaires, soit alternativement, soit dans un ordre successif'. Il nous reste à nous occuper de l'hypothèse où il a disposé de la même chose en faveur de plusieurs personnes nommées conjointement ou séparément, coniunctim ou disiunctim. A ce sujet il fallait, dans l'ancien droit, faire les distinctions suivantes :

Quand le testateur avait disposé per damnationem de la même chose en faveur de deux ou plusieurs personnes nommées collectivement, coniunctim, chacune de ces personnes avait une créance et une action pour la part déterminée par le testateur, ou, à défaut de détermination, pour une part virile 2; le tout conformément aux principes qui régissent les obligations dans lesquelles figurent plusieurs personnes intéressées 3. Lors, au contraire, que les diverses personnes étaient nommées par des dispositions distinctes, disiunctim, chaque personne désignée avait le droit d'exiger en entier la chose qui lui était attribuée. Les mêmes règles. s'appliquaient aux legs sinendi modo, bien qu'il y ait eu controverse à ce sujet, et aux fidéicommis ".

Dans les legs per vindicationem, la chose dont le testateur avait disposé en faveur de plusieurs personnes devenait leur propriété commune. Chacune d'elles avait dans cette propriété la part indivise que le testateur lui avait attribuée : si aucune attribution n'avait été faite, les

Vaticana fragm. 85.

1 Voy. ci-dessus, § 419, c, notes 89-97. 2 GAIUS II, 305. - ULPIEN, XXIV, 13. Cf. Fr. 16, pr. Fr. 16, pr. Fr. 34, § 9. Fr. 84, §8, D., de legatis I (30). - Fr. 7, D., de legatis II (31). - Fr. 58, § 2, D., de legatis III (32).

5 Ainsi dans les condamnations prononcées en faveur ou à charge de plusieurs personnes (Fr. 43, D., de re iudicata 42, 1. Fr. 10, § 3, D., de appellationibus 49, 1. — L. 1, C., si plures una sententia condemnati sunt 7,55), et dans les conventions faites en faveur ou à charge de plusieurs personnes. T. II, § 186, note 2. GAIUS, IJ, 205. - ULPIEN, XXIV, 13.

sqq. IV, 108.

5 GAIUS, II, 215. Cf. ibidem, 213. 214. legatis 33, 2. - Cf. ci-après, § 443, note 8. 6 Vaticana fragm. 85.

legatis III (32).

Vaticana fragm. 85. 8688.

- Cf. GAIUS, III, 180

Fr. 44, D., de usu usufructu

Cf. Fr. 88, § 6, de legatis II (31). - Fr. 38, § 2. Fr. 41, § 9, D., de

7 GAIUS, II, 199. - ULPIEN, XXIV, 12.

Vaticana fragm. 86.

Cf. ci-après, notes 17-20.

parts étaient viriles; mais il est à remarquer que, dans le cas où il y avait plusieurs dispositions différentes, les légataires nommés conjointement dans la même disposition ne comptaient que comme une seule personne collective . Ces règles, telles que nous venons de les exposer, étaient appliquées de la même façon aux dispositions faites coniunctim et et à celles faites disiunctim; il importe cependant de faire observer que, sous d'autres rapports, il y avait des distinctions à faire entre ces deux hypothèses, comme nous le verrons avec plus de détails ci-après 1o. Les legs per præceptionem, qui avaient le caractère de vindicatio, étaient soumis aux mêmes règles ".

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Ces distinctions sont naturellement disparues par suite de la réforme de Justinien, qui abolit les quatre espèces de legs en attribuant à tous les legs quelconques et aux fidéicommis la même nature juridique "*. Elles se trouvent remplacées dans le droit nouveau par les règles suivantes, qui s'appliquent tant aux legs de propriété et de droits réels qu'aux legs qui ont pour objet un droit d'obligation 13.

A) L'hypothèse où les diverses libéralités ont été faites par des dispositions différentes, disiunctim, peut donner lieu à des solutions diverses : 1° Il se peut que le testateur ait voulu faire une translation, c'est-à-dire, enlever le legs à la personne désignée en premier lieu, pour la transférer à celle nommée plus tard ". Cette intention ne se présume pas, à moins que la seconde disposition ne porte sur une quote-part de la chose. Dans ce cas, en effet, d'après une constitution de Justinien, la personne favorisée en second lieu prendra la part entière qui lui est attribuée, au préjudice de l'autre qui se trouvera réduite à ce qui restera 15. 2° II

SA) Fr. 7, D., de usufructu accrescendo 7, 2. - Fr. 19, § 2. Fr. 67, § 1, D., de legatis I (30). Cf. Fr. 88, § 6, D., de legatis II (34). — B) Cf. ci-après, note 32. 9 GAIUS, II, 199. ULPIEN, XXIV, 12. Dans le legs per vindicationem, la disposition ne pouvait jamais avoir pour effet de donner à chaque légataire la proprieté de la chose entière. La même chose, en effet, ne peut avoir plusieurs proprietaires, chacun in solidum, tandis que la même chose peut être due à plusieurs ou par plusieurs in solidum. Cf. ci-dessus, note 4, et t. 1, § 69, notes 25-29; § 94, no 2.

10 Voy. ci-apres, notes 21-28.

11 GAIUS, II, 223. Cf. ci-après, § 445, note 12.

12 L. 1, C., communia de legatis et fideicommissis 6, 45. Ci-dessus, § 414 in fine; § 445 in fine. 15 D'après ces règles, comme nous le verrons plus loin, la chose léguée à plusieurs personnes devient régulièrement commune. Mais il importe de faire observer que cette communauté, en ce qui concerne les legs ayant pour objet un droit d'obligation, n'a lieu que pour les rapports des légataires entre eux et particulierement en vue du droit d'accroissement. Quant aux rapports qui existent entre les légataires d'une part et les débiteurs ou créanciers de l'obligation d'autre part, ils continuent d'être régis par le principe général d'après lequel une obligation ayant plusieurs rei se divise de plein droit entre les cointéresses. Ainsi, chacun des légataires ne peut agir que pour sa part contre l'héritier grevé du legs, contre le débiteur d'un nomen legatum, etc. 14 Voy. ci-dessus, § 441, notes 29-31.

15 L. 23, pr. C., de legatis 6, 37. Cette disposition singulière est evidemment obligatoire en

se peut aussi que le testateur ait voulu donner à chacune des personnes désignées la totalité de la chose léguée. Cette intention ne pouvait rationnellement exister dans les legs per vindicationem; mais on l'admettait dans les legs per damnationem, quand le testateur avait légué la même chose à plusieurs personnes par des dispositions différentes chacun des légataires avait alors droit à la chose entière ou à l'estimation de la chose entière 16. Le même effet a lieu dans le droit nouveau quand il paraît certain que le testateur a voulu le produire; mais cette intention ne se présume point 17. 3o Enfin, si aucune intention contraire n'apparaît, la chose léguée devient commune entre les diverses personnes désignées, et ce dans les proportions indiquées par le testateur. A défaut d'indication, les parts seront viriles 18; mais si l'une ou l'autre des diverses dispositions est faite en faveur de plusieurs personnes, nommées conjointement, ces personnes sont comptées comme ne formant qu'une seule personne collective 19,

B) Quand les diverses libéralités sont faites dans la même disposition, coniunctim, la chose léguée devient toujours commune dans la proportion que le testateur a indiquée 20 et, à défaut d'indication, par portions · viriles 21. Nous venons de dire que dans la dernière hypothèse la chose devient toujours commune, que le testateur ait attribué des parts à chacune des personnes nommées ou qu'il ait légué sans désignation de parts. Cela est vrai; pourtant la situation n'est point la même. Lors, en effet, que le testateur a indiqué les parts qu'il entend attribuer à chacune des personnes nommées conjointement 22, chacune de ces personnes est en réalité instituée pour un objet différent, savoir pour lå part indivise de la chose qui lui est attribuée bien que les divers légataires deviennent copropriétaires de la chose léguée, ils ne sont pas légataires du même objet; la conjonction verbale qui existe entre eux

matière de legs; mais nous avons vu au § 388, note 22, que pour l'hérédité testamentaire, elle se trouve en contradiction avec plusieurs textes du Digeste.

16 Voy. ci-après, § 443, note 3.

17 Fr. 33, D., de legatis I (30). - Fr. 22, D., de legatis III (32). Fr. 14, D., de usu usufr. legatis 33, 2. Fr. 9, D., de adimendis legatis 34, 4. caducis tollendis 6, 51.

-

- L. un. § 11, verbis Et non sibi C., de

18 Epitome Gaii, II, 5, 1. — Fr. 19, § 2. Fr. 33. 34, § 9. Fr. 67, § 1. Fr. 85, D., de legatis I (30). - L. 7, pr. C., de legatis 6, 37. Cf. ci-dessus, § 438, note 29.

19 Voy. ci-après, note 33.

20 L. un. § 11, C., de caducis tollendis 6, 51. « Ubi autem legatarii vel fideicommissarii duo forte vel plures sunt, quibus ALIQUID relictum sit si quidem hoc conjunctim relinquatur, et omnes veniant ad legatum et pro sua portione quisque Hoc habeat... » Cf. les passages cités cidessus, note 8.

21 Cf. ci-dessus, note 8 A, et 18.

22 Faisons observer ici que la disposition : TITIO ET MÆVIO FUNDUM ÆQUIS PORTIONIBUS LEGO, . implique assignation de parts viriles. Fr. 1, § 1. Fr. 11, D., de usufructu udcrescendo 7, 2. Fr. 89, D., de legatis III (52). - Cf. ci-après, § 443, notes 9. 38.

n'implique aucune conjonction par rapport à l'objet du legs, ce qui nous autorise à les appeler VERBIS TANTUM CONIUNCTI 23. Il en est tout autrement, quand le testateur a institué les conjoints pour la même chose sans leur attribuer, à chacun, une part distincte. Dans ce cas, les divers legs ont tous le même objet le testateur paraît avoir voulu donner à tous les conjoints ensemble la chose entière; ils sont non-seulement VERBIS, mais aussi RE CONIUNCTI, et la part que chacun recevra dépendra du concours de ses colégataires. On exprime la différence qui existe entre ces deux modes de donner, en disant que dans le premier cas, c'est la volonté du testateur qui partage la chose, voluntas testatoris partes facit 24, tandis que dans le second il n'y a partage que par le concours, concursu partes fiunt 25. Les conséquences pratiques de cette distinction sont importantes. Lors, en effet, que c'est le testateur qui a fait le partage, chacune des personnes nommées n'est instituée que pour la part que le testament lui attribue, et cette part reste toujours et invariablement la même. Par contre, quand le testateur n'a point fait de partage, aucun des conjoints n'a une part déterminée au moment où la disposition se fait la part de chacun d'eux est absolument incertaine puisqu'elle dépend du nombre de ceux qui concourront au partage. Ainsi, supposons que le testateur ait légué la chose à trois personnes, et qu'au moment de sa mort les trois personnes existent et acquièrent, la part de chacune d'elles sera d'un tiers; elle sera de la moitié s'ils ne sont à ce moment que deux, et s'il n'y en a qu'un seul, la chose entière lui reviendra. La disparition d'un colégataire, survenue avant la mort du testateur, aura donc pour effet d'augmenter les parts des autres 26. Il en sera de même si l'un des colégataires vient à défaillir après l'ouverture de la succession, mais sans avoir acquis le droit au legs dans ce cas également, la part des défaillants accroîtra aux parts des autres colégataires. C'est une conséquence naturelle du principe que concursu partes fiunt ".- Ce que nous venons de dire du legs fait à plusieurs coniunctim, c'est-à-dire, par la même disposition, s'applique également au cas où il a été disposé de la même

27

23 En suivant l'exemple que nous donne, dans l'hérédité testamentaire, le jurisconsulte PAUL au Fr. 142, D., de verb. signif. 50, 16. Cf. ci-dessus, § 404, note 42.

24 Vaticana fragm. 85. « ... Damnatio partes facit, » c'est-à-dire, le testateur, en imposant à l'héritier l'obligation de donner la chose à plusieurs, divise par là son legs en parts distinctes. Cf. ci-dessus, notes 2. 3. Vaticana fragm. 86. 87. - Fr. 89, D.. de legatis III (32). – Fr. 7, pr. D.. de rebus dubiis 34, 5.

25 Vaticana fragm. 77. 78. 79.- Fr. 1, § 3. 4. Fr. 3, pr. D., de usufructu adcrescendo 7, 2.— Fr. 34, § 10, D., de legatis I (30). - Fr. 80, D., de legatis III (32).

26 Nous faisons abstraction du cas où l'un des legs est nul dès l'origine, pro non scripto habetur. PAUL, III, 6, 14. Cf. Fr. 1. 5, D., de his quæ per non scriptis habentur 36, 8. Cet événement produira également l'effet indiqué dans le texte, mais il n'appartient pas au même ordre d'idées. Cf. ci-dessus, § 404, note 9.

27 Voy. le paragraphe suivant.