remariée, l'infamie et la perte de tous les gains nuptiaux du premier mariage. Elle devient de plus incapable de succéder ab intestat à ceux de ses parents qui se trouvent au delà du troisième degré, et d'acquérir, par disposition de dernière volonté, de quelque personne que ce soit. Enfin, elle ne peut donner en dot à son second mari que le tiers de ses biens, ni disposer en sa faveur par acte entre-vifs ou à cause de mort que jusqu'à concurrence de la même quotité ".

En ce qui concerne les biens des époux, la dissolution du mariage n'exerce point par elle-même plus d'influence que la formation du lien nuptial. Mais il est évident que les rapports patrimoniaux, établis par les conventions matrimoniales, doivent être profondément modifiés par la Pupture du lien conjugal. Dans le principe, le mari restait propriétaire des biens apportés, tant dans le mariage avec manus, que dans le mariage libre, à moins qu'il n'y eût eu des conventions particulières, dérogeant à cette conséquence naturelle de la constitution de dot 10. Mais vers la fin de la République, on commença à distinguer diverses hypothèses ". Quand le mariage était dissous par la mort de la femme, la dot adventice, à moins qu'il n'y eût eu convention contraire, restait au mari 12. La dot profectice retournait au constituant, sauf une retenue qui était accordée au mari et s'élevait à un cinquième pour chaque enfant 15; au cas que le constituant fût prédécédé, la dot restait en entier au mari ". Quand la dissolution provenait d'autres causes, par exemple de la mort du mari ou d'un divorce par consentement mutuel, la femme ou son père de

7 Vaticana fragm. 320. - Fr. 1. 8-13. 23, D., de his qui notantur infamia 3, 2. L. 15, C., ex quibus causis inf. irrog. 2, 12.-L. 1, C., de sec. nupt. 5,9.-L. 9, C., ad Sc. Tertull. 6,56. — Novelle 22, c. 2.

8 Voy. ci-après, notes 24 et suivantes.

9 Ces dispositions, accumulées dans les L. 1, C., de sec. nupt. 5, 9.-L. 2. 3, C., eodem (L. 1. 2, Th. C., eodem 3, 8). – L. 4, C., ad Sc. Tertullianum 6, 56. – L. 2, Th. C., de repudiis 3, 16, et L. 8. 9, I. C., eodem 5, 17, se trouvent complétées et résumées par la Novelle 22, c. 22. Voy. aussi Novelle 39, c. 2.

10 Dans le mariage avec manus, la dot était, en effet, acquise en même temps que la personne de la femme; dans le mariage libre, elle l'était par la dation des choses comprises dans la dot. Pour que le mari fût tenu de restituer, il fallait done un engagement particulier. AULU-GELLE, IV, 3, nous apprend que le divorce scandaleux de Spurius Carvilius Ruga (ci-dessus, § 320, note 12) fit naître l'usage de stipuler la restitution de la dot au moyen de conventions particulières. Voy. ci-dessus, § 309, note 9, et § 320, notes 12 et 13.

Cela

11 Voy. ce que nous avons dit de l'actio rei uxoriæ, ci-dessus, § 312, notes 22 sqq. 12 ULPIEN, VI, 5.- Vaticana fragm. 100. - L. un. § 5. 6, C., de rei uxor. act. 5, 13. avait lieu alors même que les deux époux mouraient au même moment. Fr. 32, § 1, D., de religiosis 11, 7.

13 ULPIEN, VI, 4. – Vaticana fragm. 108.-Fr. 17, D., de Sc. Maced. 14, 6.-Fr. 71 in fine D., de evict. 21, 2. - Fr. 6, pr. D., de iure dot. 23, 3. — Fr. 10, pr. Fr. 59, D., sol. matr. 24, 3. L. 4, C., eodem 5, 18.

14 ULPIEN, VI, 4. - Fr. 79, pr. D., de iure dot. 23, 3. Cf. Fr. 6, D., de dotis collatione 27, 6, et l'observation finale de la note 10. Voy. aussi ci-dessus, § 312, note 17.

famille avaient l'actio rei uxoriæ, à l'effet de demander la restitution de la dot, sauf au mari et à ses héritiers de jouir des délais légaux et d'un droit de rétention propter impensas, propter res donatas et propter res amotas 15. Mais quand le divorce ne s'était point fait bona gratia 16, la partie coupable subissait des peines pécuniaires. S'il avait lieu par la faute de la femme ou de son père, le mari pouvait retenir une partie de la dot pour cause d'enfants, savoir un sixième pour chaque enfant, sans que pourtant la retenue pût excéder la moitié, retentio propter liberos 17. D'autres peines frappaient encore la partie, mari ou femme, qui avait donné lieu au divorce par un fait répréhensible 18, fait dont l'existence s'établissait soit dans l'actio rei uxoriæ, soit par une procédur particulière, iudicium de moribus 19. L'adultère, qui était qualifié de mores graviores, faisait perdre, à la femme coupable, originairement, la dot entière, plus tard, un sixième de la dot; pour d'autres faits moins graves, mores leviores, le mari pouvait retenir un huitième. L'adultère du mari le privait du bénéfice du terme dans la restitution de la dot; des faits moins graves avaient pour effet de réduire ce terme à six mois 20. Ces retentiones subsistèrent jusque dans les derniers temps : nous les trouvons encore mentionnées du temps de Théodose II; Justinien les abolit, ainsi que la poursuite de moribus 22.

Nous avons exposé ci-dessus les dispositions du droit nouveau relativement au sort de la dot et de la donation à cause de noces après la dissolution du mariage, ainsi que les peines pécuniaires qui frappent, en

15 ULPIEN, IV, 9. Vaticana fragm. 106. 107. 120. 121.

16 Cette distinction est sans doute due au pouvoir arbitraire du juge dans l'actio rei uxoriæ (ci-dessus, § 312, note 25); elle finit par devenir règle de droit. Déjà CICERON, topica, 4, parle des peines de la partie coupable dans le divorce. « Si viri culpa factum est divortium, et si mulier nuntium remisit, tamen pro liberis manere nihil oportet. » Cf. QUINTILIEN, Inst. orat., VII, 4. 17 CIC., topica, 4, et BOETHIUS, ad h. l., p. 305 sq. Orelli. - ULPIEN, VI, 9. 10. Mais il paraît qu'il était permis de stipuler que la retentio aurait lieu également sans aucune faute de la femme, et d'en augmenter la quotité. Vaticana fragm. 106. 107.

18 PLINE, H. N., XIV, 13 (15). — Aulu-Gelle, X, 23. – Valère-Maxime, VIII, 2, 3. — Plutarque, Marius, 38.

19 GAICS, IV, 102. ULPIEN, VI, 12. – Fr. 5, pr. D., de pactis dot. 23, 4. - Fr. 15, § 1. Fr. 39. 47, D., soluto matr. 24, 3. - Fr. 11, § 3, D., de adult. 48, 5. — L. 1, Th. C., de dotibus 3, 13. L. 1. 2, Th. C., de repudiis 3, 16. Tit. I. C., de repudiis et iudicio de moribus

sublato 5, 17.

20 ULPIEN, VI, 11. 12.

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21 Ces retentiones pouvaient-elles être cumulées, ou bien y avait-il concours électif? Cette question a été soulevée par un texte inexplicable d'ULPIEN, VI, 11. « Dos quæ semel functa est, amplius fungi non potest, nisi aliud matrimonium sit. » HUGO, Geschichte des R. R., p. 929 de la 11 édition, traduit ce passage: « Une dot qui a été soumise à une rétention ne peut plus dans le même mariage subir d'autre rétention. » Mais cette interprétation hasardée n'est guère plus convaincante que tous les autres essais d'explication qui ont été tentés par les jurisconsultes modernes. Voy. PELLAT, Textes sur la dot, p. 23 sqq., et p. 32 sqq.

22 Tit. C., de repudiis et iudicio de moribus sublato 5, 17.

24

cas de divorce, le conjoint coupable 23. Pour compléter cet exposé au point de vue qui nous occupe ici, nous devons donner une analyse des constitutions qui traitent des gains nuptiaux. On entend par gains nuptiaux, lucra nuptialia, tout ce que, à cause du mariage, l'époux acquiert de personnes tierces ou de son conjoint, à quelque titre que ce soit "*. Ces acquisitions lui appartiennent sans restriction et sans distinction s'il n'y a point d'enfants 5; mais quand il y a des enfants lors de la dissolution du mariage, son droit se trouve (en ce qui concerne la dot, la donation à cause de noces et tout ce qui revient, en cas de divorce, au conjoint innocent) réduit à l'usufruit, la nue propriété étant dévolue aux enfants, qui ont de plus, pour sûreté de leurs droits, une hypothèque légale sur les biens du parens usufruitier 26. Il en est de même des gains. nuptiaux provenant d'autres causes, si le parens convole en secondes noces "; mais s'il reste libre, il en conserve la propriété pleine et entière, et peut en disposer comme bon lui semble. Cependant, s'il vient à mourir sans en avoir disposé, les enfants y ont droit, alors même qu'ils ne lui succèdent point à titre d'héritiers 28.

27

Les lois romaines ne parlent guère des effets que la dissolution du mariage produit à l'égard des enfants. Ce silence s'explique aisément. Tant que le chef de famille vit, il conserve sur les enfants la puissance paternelle qui absorbe toutes les autres relations. Si le mariage est dissous par la mort du père de famille, ses enfants deviennent sui iuris et entièrement indépendants, sauf les restrictions qui peuvent résulter de l'âge, et dont il sera traité au titre de la tutelle et de la curatelle. Pour le cas de divorce, Justinien veut que les enfants restent près du parent non coupable, et que le père pourvoie aux dépenses nécessaires pour leur éducation, à moins qu'il ne soit indigent et que la mère ne se trouve dans une position aisée, auquel cas c'est à cette dernière que reviennent et le droit de garder les enfants et la charge de les élever 29.

23 Voir ci-dessus, § 320, notes 25 et suivantes.

24 Soit à titre de dot ou de donatio propter nuptias, soit à titre de donation ordinaire valable, de legs, d'institution d'héritier, soit même par suite d'une disposition légale, et à titre de peine pour l'autre conjoint, comme dans le divorce (§ 320, notes 26 et suiv.). L. 3, pr. C., de secundis nuptiis 5. 9. L. 11, § 1, C., de repudiis 5, 17. Novelle 22, c. 23. 30. Novelle 98, c. 2. 25 L. 3, § 1, C., de secundis nuptiis 5, 9. - L. 11, § 1, C., de repudiis 5, 17. – Novelle 22, c. 22. 23. - Novelle 98, c. 2. Novelle 117, c. 13.

26 Novelle 98, c. 1. 2. - Pour le droit antérieur, voy. L. 9, § 1, C., de sec. nupt. 5, 9.-L. 14, § 1, C., de repudiis 5, 17. — Novelle 22, c. 30.

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27 L. 3, pr. L. 5. 6, § 1. 2. L. 8, § 1. 4. 5. L. 9, § 1, C., de secundis nuptiis 5, 9. § 7. L. 11, C., de repudiis 5, 17. Novelle 22, c. 23-26. 30. 34.

28 L. 5, § 2. L. 6, § 3. L. 8, § 1, C., de secundis nuptiis 5, 9. - Novelle 98, c. 2. «

innovamus præter illa sola, quæ expressim in hac lege conscripsimus. »

....

29 Tit. C., divortio facto apud quem liberi morari vel educari debeant 5,24, et Auth. Si pater C., ibidem.

Novelle 94, c. 2, et Novelle 117, c..

§ 322. Des secondes noces.

Bien que les Romains aient toujours considéré le célibat comme incompatible avec les devoirs du citoyen', ils trouvaient pourtant méritoire, de la part de la femme, de s'abstenir des secondes noces. La loi Julia et Papia Poppaa alla directement, il est vrai, à l'encontre de ce sentiment, en frappant des peines du célibat toute personne qui, après la dissolution d'un premier mariage, ne se marierait point dans un délai donné. Mais déjà sous Alexandre Sévère, on commença à restreindre, dans l'intérêt des enfants du premier lit, les droits de l'époux qui contracterait un nouveau mariage. A cette raison vint se joindre la doctrine des Pères de l'Église, qui considéraient les secondes noces comme immorales, et sous l'influence combinée de ces deux motifs, les empereurs chrétiens, à partir de Constantin, publièrent un grand nombre de constitutions restrictives. Les dispositions renfermées dans ces lois sont communément comprises sous la dénomination: peines des secondes noces. Nous donnerons ici une rapide analyse de celles qui sont en vigueur dans le droit de Justinien.

-

Tit. Th. C., de secundis nuptiis 3, 8. – Tit. I. C., eodem 5, 9. 1 CIC., de legibus, III, 3. « CÆLIBES ESSE PROHIBENTO. » FESTUS, V. Uxorium. Déjà, sous la République, les censeurs punissaient les citoyens sans enfants et encourageaient le mariage. TITE-LIVE, XLIV, 15, epit. LIX. VALÈRE-MAXIME, II, 9, 1. PLUTARQUE, Camille, 1; Cato maior, 16. AULU-GELLE, I, 6. V, 19. — APPIEN, de bellis civ., II, 10. – FESTUS, v. Uxorium. — DION CASSIUS, XXXVIII, 1-7. Jules César distribua des terres aux personnes ayant trois enfants ou plus (SUÉTONE, César, 20; DION CASSIUS, XLIII, 25). Enfin, la loi Iulia et Papia Poppœa frappa de peines les cœlibes et les orbi, et accorda des priviléges fort étendus aux personnes mariées et ayant des enfants. Voy. t. I, nos 175. 176.

*TITE-LIVE, X, 23. DENYS D'HAL., VIII, 56.

VALÈRE-MAXIME, II, 1, 3. IV, 3, 3.

PS. QUINTILIEN, Declam., c. 6.- TACITE, Ann., II, 86.-PROPERCE, IV, 12.- FESTUS, vv. Pronubæ. Pudicitiæ signum. - TREBELLIUS POLLIO, de triginta tyrannis, c. 32. – PLUTARQUE, Ti. Gracchus, c. 1; quæst. rom., 105. – SERVIUS, ad Verg. Æn., IV, 19. — TERTULLIEN, de cast. exh., c. 13. « Monogamia apud Ethnicos in summo honore est, ut et virginibus nubentibus univira pronuba adhibeatur. Une inscription tumulaire chez REINESIUS, Inscr. XIV, 73, porte: «D. M. REIANIÆ C. F. MACIANĂ, CONI. INCOMPARABILI UNIVIRÆ ET CASTISSIMÆ.... FEC. HEDONICUS MARITUS Cf. ORELLI, inscr. 2742. 4530.

3 D'après la loi Iulia, ce délai était pour l'homme cœlebs, de cent jours; pour la femme sortant de mariage par la mort du mari, de douze mois; par le divorce, de six mois seulement. La loi Papia Poppaa porta ces derniers délais à vingt-quatre et à dix-huit mois. ULPIEN, XIV, 1. XVII, 1. Voy. t. I, no 175.

Voy. ci-après, note 8.

5 Les Pères de l'Eglise qualifient les secondes noces de speciosum adulterium, honesta fornicatio, quasi species stupri. ATHENAGORAS, Apolog., p. 37. CLEMENS ALEX., Stromat., III. JOANNES CHRYSOSTOMUS, Homilia 32.

6 La première de ces lois émane de Constantin, et prive le pater binubus de l'usufruit des biens maternels. L. 3, Th. C., de bonis maternis 8, 18. Léon révoqua cette disposition. L. ult. I. C., eodem 6, 60. Cf. L. 11, C., communia de successionibus 6, 59; L. 13, C., de legit hered. 6, 58, et Novelle 22, c. 34. Les autres lois se trouvent citées ci-après, dans les notes 7-14.

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La femme qui convole en secondes noces perd le droit de diriger l'éducation des enfants du premier lit ; elle ne peut plus, sauf certaines exceptions, révoquer, pour cause d'ingratitude, les donations faites à ces enfants; depuis Justinien, elle est incapable d'en gérer la tutelle '; enfin, lorsqu'elle succède à un enfant du premier lit en concours avec des frères ou sœurs du défunt, la nue propriété de sa part dans les biens paternels est dévolue à ces derniers, et la mère n'en acquiert que l'usufruit 10.

Elle perd également par le convol, au profit des enfants du premier lit, la nue propriété de tous les gains nuptiaux. Cette disposition fut par la suite également appliquée au mari ".

Enfin, des constitutions de Justinien statuent que, sans distinction de sexe, l'époux qui convole en secondes noces ne peut, par disposition entre-vifs ou à cause de mort, donner ou laisser à son nouvel époux qu'une part d'enfant du premier lit le moins prenant 12. Il lui est également défendu de faire subir une diminution à la dot et à la donation constituées en vue du second mariage 13, et de se prévaloir du bénéfice légal, par suite duquel, en thèse générale, l'ascendant, chargé d'un fidéicommis universel en faveur de ses enfants, est dispensé de fournir caution pour assurer l'exécution du fidéicommis, cautio legatorum servandorum causa

14

APPENDICE.

§ 323. Du mariage putatif.

L'union contractée entre deux personnes à l'égard desquelles il existe un empêchement légal, ne constitue point un mariage. Toutefois si les parties ou l'une d'elles au moins ignoraient l'empêchement, la loi veut que cette union, qu'on a l'habitude d'appeler mariage putatif, pro

7 ALEXANDRE SÉVÈRE. L. 1, C., ubi pupilli educari debeant 5, 49. – Novelle 22, c. 38.

8 L. 1. 4, Th. C., de revocandis donationibus 8, 13. —L. 7, I. C., eodem 8, 56. – Nov. 22, c. 35. 9 Novelle 22, c. 40. · Novelle 94, c. 2.

12 L. 6. 9, C., de secundis nuptiis 5, 9. – Novelle 2, c. 4. - Novelle 22, c. 27. 28. 48. 13 Car pareille diminution pourrait constituer une donation en faveur de l'autre époux, tenu de restituer la dot ou la donatio propter nuptias. L. 19, C., de donat. ante nuptias 5,3.- Novelle 22, c. 31.

14 L. 6, § 1, C., ad Sc. Trebell. 6, 49. Novelle 22, c. 41.

1 Voy. ci-dessus, § 305, note 37.