Nous n'avons point de renseignements précis sur ce droit, dont l'exercice était probablement toléré et réglé bien plus par les mœurs que par des dispositions positives. En général, il ne paraît pas que le mari ait procédé au jugement de sa femme sans l'assistance des proches parents ". La dernière trace que nous trouvions de cette juridiction maritale date du temps de Néron 12; dans le droit nouveau, il n'en est plus question.

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Quand le mariage était contracté sans in manum conventio, la femme demeurait libre de sa personne et de ses biens, si elle l'avait été avant le mariage, ou continuait de rester sous la puissance de son père, si elle s'y était trouvée soumise. Le père avait même le droit de la reprendre comme lui appartenant et c'est sans doute pour le lui conserver que la loi des Douze Tables consacra l'interruption de l'usus par l'absence pendant trois nuits 14. Ce droit pourtant perdit insensiblement de sa force la jurisprudence créa de nombreuses exceptions, afin de paralyser l'interdit exhibitoire au moyen duquel le père le faisait valoir 15; et l'on finit même par accorder au mari une action par laquelle il pouvait réclamer sa femme de quiconque la retenait malgré elle, voire même du père 16. Les autres relations personnelles entre le mari et la femme n'étaient guère réglées par la loi. On les considérait comme étant du domaine de la morale, sauf certaines dispositions spéciales que nous ferons connaître plus tard". La même indépendance était conservée à la femme en ce qui concernait ses biens. Le mariage par lui-même n'opérait aucun changement à ses droits patrimoniaux. Mais de fait la femme imposait elle-même presque toujours des restrictions à cet état de liberté et d'indépendance, en apportant à son mari certains biens qu'elle lui abandonnait en vue de la vie commune. Ces biens, que l'on appelle dot, dos, étaient soumis à un régime particulier que nous exposerons ci-après

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Le mariage avec manus et le mariage libre ont existé l'un à côté de l'autre depuis les temps les plus reculés 19. La manus pourtant disparut à la longue comme n'étant plus en harmonie avec les mœurs.

11 TITE-LIVE, VALÈRE-MAXIME, SUÉTONE, l. ll. - TACITE, Ann., XIII, 32.

12 SUÉTONE, Tibère, 35. – TACITE, Ann., XIII, 32.

15 PLAUTE, Stichus, 1, 2, 75-73.

(col. 706, ed. Gothofr.).

14 Voy. ci-après, § 338, note 19.

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CIC., ad Herennium, II, 24.

NONIUS MARCELLUS, IV, 425

15 Voy. ci-dessus, note 13, et ci-après, § 326, note 31.

16 Fr. 1, § 5. Fr. 2, D.. de liberis exhibendis 43, 30. – L. 3, C., eodem 8, 8.

L. 11, C., de

nuptiis 5, 4.

L. 5, C., de repudiis 5, 17. Cf. ci-après, § 308, note 4.

17 Ci-après, § 308.

18 Ci-après, §§ 309-314.

19 Il est probable que le mariage avec manus était plus ancien que le mariage libre; pourtant ce dernier existait déjà du temps de la loi des Douze Tables, puisque cette loi consacrait l'usus qui avait pour effet d'ajouter au mariage libre la puissance maritale de la manus.

Sous les premiers empereurs déjà la confarreatio n'était plus en usage que dans des cas exceptionnels. Gaius nous apprend que l'usucapion de la femme n'existait plus de son temps; il parle, à la vérité, de la coemtio comme d'une institution encore en vigueur; mais tout fait croire qu'elle tomba également bientôt en désuétude 20. La législation de Justinien ne connaît plus que le mariage libre sans manus.

OBSERVATION. La manus pouvait aussi exister sans mariage. Nous parlerons de cette application ci-après § 338.

COMMENT LE MARIAGE SE CONTRACTE.

§ 305. Des qualités et conditions requises pour contracter mariage.

Pour que des citoyens romains puissent contracter mariage, il faut la réunion de certaines qualités et conditions, ou bien l'absence de certains faits et circonstances qu'on a l'habitude d'appeler des empêchements'. La plupart de ces conditions ou empêchements (selon qu'on se place au point de vue positif ou négatif) ne présentent aucun intérêt juridique. Nous nous bornerons à en faire une simple énumération, sauf à donner des détails quand la matière présente quelque importance pratique ou historique. 1o Les impubères ne peuvent contracter mariage 2. Cependant l'union contractée par un impubère deviendra mariage à partir du moment où il aura atteint l'âge de la puberté, si après cet àge il continue à vivre maritalement avec son conjoint. 2o Les castrats sont incapables de contracter mariage. Cette incapacité ne s'étend pas aux spadones . 3o Le lien d'un premier mariage subsistant forme empêchement à un second 5. 4° La femme adultère ne peut se marier avec son

20 GAIUS, I, 111-115, et ci-après, § 338. Le texte de PAUL, Vaticana fragm. 115, n'est pas assez explicite pour établir que la manus ait encore été en usage du temps de Paul.

Le terme empêchements, fort usité dans les législations modernes, dérive du droit canon, qui distingue les empêchements dirimants, impedimenta dirimentia, opérant la nullité du mariage, et les empêchements prohibitifs, impedimenta impedientia. Le droit romain ne connaît que des empêchements dirimants, à moins qu'on ne veuille considérer comme empêchements simplement prohibitifs la défense faite à la femme de se marier avant l'expiration de l'année de deuil (§ 321) et les dispositions de Justinien, dont nous parlerons ci-après, aux §§ 320. 322. *ULPIEN, V, 2. « Masculus pubes, femina potens. >> - Pr. I., de nuptiis 1, 10. « Feminæ autem viripotentes. » Fr. 7, § 1. Fr. 9, D., de sponsalibus 23, 1. - Fr. 2. 18. 25. 35, D., de Voy., au reste, t. I. § 12, notes 1-4.

ritu nuptiarum 23, 2.

Fr. 39, § 1, D., de iure dotium 23, 3, combiné avec Fr. 128, D., de verb. sign. 50, 16. Voy., au reste, t. I, § 19, note 7.

5 GAIUS, 1, 63. § 6. 7, I., de nuptiis 1, 10. Fr. 1, D., de his qui notantur infamia 3, 2. L. 2, C., de incestis nuptiis 5, 5. L. 18. C., ad leg. Iul. de adult. 9, 9.— La bigamie entraînait de plus l'infamie. Ce n'est que depuis la loi Iu'ia de adulteriis qu'elle fut passible de peines plus sévères. On peut s'étonner de cette indulgence d'autant plus que, par suite de la liberté du divorce,

complice; elle ne peut même être reprise en mariage par son mari qui l'a répudiée. Le ravisseur ne peut pas non plus épouser la personne qu'il a enlevée. 5o Le mariage est prohibé entre chrétiens et juifs, de même qu'entre citoyens et barbares ou gentils . 6° La position sociale des parties peut également constituer un empêchement. Il était défendu à certaines classes de personnes de s'unir aux affranchis, aux histrions et aux femmes de mauvaise vie ; les fonctionnaires provinciaux ne pouvaient épouser des femmes domiciliées dans leur province; les soldats ne pouvaient se marier 10; une constitution de Justinien prohibe le mariage avec le colon d'autrui ". 7° Une oratio divi Marci s'oppose à ce que le tuteur ou le curateur et son fils épousent la pupille, avant la reddition des comptes de tutelle et avant qu'une année utile se soit écoulée depuis l'époque de la majorité de la pupille; le tout sous peine de nullité et d'infamie 2. 8° La parenté et l'affinité peuvent être un empêchement au mariage 13. Le mariage est prohibé entre parents en ligne directe à l'infini "; en ligne collatérale, entre le frère et la sœur 15, ainsi qu'entre deux personnes dont l'une se trouve être frère ou sœur d'un ascendant de l'autre 16. Les Romains disent que les personnes appartenant à cette

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rien n'était plus facile que de convoler à d'autres noces sans se rendre coupable de bigamie. Il suffisait à cet effet d'informer le premier conjoint de l'intention de rompre le mariage. Cic., de oratore, 1, 40. 56. – Fr. 6, D., de divortiis 24, 2. Fr. 14, § 1, D., de captivis 49, 11. Voy. ciaprès, § 320 et § 324, note 3.

8 Anciennement le mariage était entièrement prohibé entre l'ingénu et l'affranchi; la loi Julia et Papia Poppea restreignit cette défense aux sénateurs et à leurs enfants, auxquels elle défendit également d'épouser des histrions et des personnes de mauvaise vie (t. 1, no 175). Un sénatusconsulte, sous Marc-Aurèle, consacra cette défense, en prononçant la nullité des mariages prohibés. Fr. 16, pr. D., de ritu nuptiarum 23, 2.- Fr. 16, D., de sponsalibus 23, 1. Mais Justinien abolit ces empêchements afin de valider son mariage avec la prostituée Théodora. L. 28. 29, C., de nuptiis 5, 4. Cf. Nov. 51. 78, c. 3. 117, c. 6. Voy. DE SAVIGNY, System, t. II, app. VII, c. 2. 4. Une constitution de l'empereur Anthemius (468) défend le mariage d'une matrona avec son affranchi. Nov. Anthemii, 1.

12 Fr. 36. 59. 60. 62, § 2. Fr. 64. 66, pr. Fr. 67, D., dè ritu nuptiarum 23, 2. – Fr. 7, D., ad legem Iuliam de adulteriis 48,5.—Tit. C., de interdicto matrimonio inter pupillam et tutorem seu curatorem 5, 6.

13 La règle générale pour le droit nouveau se trouve dans la loi 17, C., de nuptiis 5, 4. Cf. Mosaïcarum legum collatio VI, 4.

1* § 1, I.. de nuptiis 1, 10. – Fr. 55. 55, D., de ritu nuptiarum. – L. 17, C., de nuptiis 5, 4. 15 § 2, I., de nuptiis 1, 10. – Fr. 54, D., de ritu nuptiarum 25. 2.

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Fratris vero vel sororis filiam uxorem ducere non licet, sed nec neptem fratris vel sororis,

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dernière catégorie sont parentum loco; les jurisconsultes modernes désıgnent ce rapport par le nom respectus parentela *. Dans les degrés indiqués ", toute parenté forme obstacle, qu'elle soit légitime ou naturelle; on poussait même la sévérité au point d'admettre dans cette matière une parenté née du commerce entre esclaves, cognationes serviles 18. Il est cependant à remarquer que l'empêchement provenant de parenté légitime créée par adoption disparaît en ligne collatérale, lorsque le lien de parenté est rompu par émancipation, tandis qu'il est indélébile en ligne directe, même après la dissolution du lien de la parenté 19. L'affinité constitue un empêchement en ligne directe à l'infini 20; en ligne collatérale jusqu'au deuxième degré, c'est-à-dire qu'il n'est pas permis d'épouser le frère ou la sœur de la personne avec laquelle nous avons été uni en mariage. Un texte va même jusqu'à entraver le mariage avec l'alliée de nos alliés 22. D'autres dispositions spéciales défendent le mariage entre l'adopté et la mère ou la tante de son père adoptif 25; entre l'un des fiancés et l'ascendant ou l'ascendante de l'autre fiancé 24. Enfin, le fils ne peut épouser la concubine de son père 25. Justinien a encore créé une parenté spirituelle en prohibant le mariage entre le parrain et sa filleule 26. 9° Les personnes sous puissance ont besoin du consentement de leur père de famille. Cette condition est une conséquence de l'organisation de

... item amitam... nec materteram,'quia parentum loco habentur: qua ratione verum est magnam quoque amitam et materteram magnam prohiberi uxorem ducere. » § 3. 5, I., de nuptiis 1, 10. Fr. 17, § 2, D., de ritu nuptiarum 23, 2. Fr. 39, D., eodem. « ... Sororis proneptem... ) L. 17, C., de nuptiis 5,4. – L. 9, C., de incestis nuptiis 5, 5. — L. 2, C., si nuptiæ ex rescripto petantur 5, 8. L'empereur Claude avait fait déroger à ces défenses pour épouser sa nièce Agrippine (TACITE, Annales, XII, 6. 7. SUÉTONE, Claude, 26. Cf. DION CASSIUS, LXVII, 2. GAIUS, I, 62). Nerva les rétablit. ZONARAS, XI, 21. 17 Pas au delà; ainsi le mariage n'est pas prohibé entre cousins et cousines. Théodose Ier l'avait défendu (Arg. L. un. Th. C., 3, 10; L. 3, Th. C., 3, 15); mais Arcadius leva cette défense par la L. 19, C., de nuptiis 5, 4. C'est pourquoi il faut lire au § 4, I., de nuptiis 1, 10: « .... Coniungi possunt, » en retranchant la négation que portent quelques éditions.

18 § 10, I., de nuptiis 1, 10. - Fr. 8. Fr. 14, § 2. 3. Fr. 54, D., de ritu nuptiarum 22, 2. L. 4, C., de nuptiis 5, 4.

19 GAIUS, I, 59-61. — ULPIEN, V, 6. — § 1. 2. 3. 6, I., de nuptiis 1, 10. - Fr. 17. 55, D., de ritu nuptiarum 23, 2. Arg. Fr. 55, D., eodem.

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§ 6. 7, I., de nuptiis 1, 10.-Fr. 14. 40, D, de ritu nuptiarum 23, 2. - L. 17, C., de nuptiis (ci-dessus, note 16). - Cette défense s'étend même aux descendants qui sont nés à une époque où le lien d'affinité était déjà rompu et qui, par consequent, n'ont jamais été affines (§ 9, I., h, t. Fr. 12, § 5, D., de ritu nupt. 23, 2), et aux personnes qui ne sont parents de l'autre conjoint que par adoption. Fr. 14, D., eodem.

21 L. 5. 8. 9, C., de incestis nuptiis 5, 5.

Il est vrai que, dans l'espèce dont il s'agit, il y a en quelque sorte respectus parentelæ.

Fr. 15, D., de ritu nuptiarum 23, 2.

23 A cause du respectus parentela. Fr. 55, § 1, D., de ritu nuptiarum 23, 2.

24 § 9, I., de nuptiis 1, 10. – Fr. 12, § 1. 2. Fr. 14, § 4, D., de ritu nuptiarum 25, 2.

25 L. 4, C., de nuptiis 5, 4.

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Cum persona quam aliquis a sacrosancto suscepit baptismate. » L. 26, C., eodem.

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la famille romaine ". La fille était même obligée de prendre le mari que le père lui imposait, à moins qu'elle ne prouvat que c'était un homme de mauvaise conduite 28. L'autorité du père ne va pas si loin à l'égard des fils; mais tout enfant qui se trouve sous la puissance paternelle doit obtenir le consentement du paterfamilias 2". Lorsque la puissance paternelle appartient à un ascendant du second degré ou d'un degré plus éloigné, le consentement des ascendants intermédiaires est également nécessaire si les enfants à naître du mariage peuvent éventuellement tomber sous leur puissance 50. Ainsi, le petit-fils doit avoir d'abord le consentement du grand-père, si celui-ci est le chef de la famille; mais, de plus, il a besoin de celui de son père, parce que les enfants qui naîtront du mariage tomberont, après la mort du grand-père, sous la puissance du père, et que nul ne doit se trouver sous la puissance d'une personne malgré elle. Par contre, la petite-fille n'a pas besoin du consentement de son père; car ses enfants ne tomberont pas sous la puissance de ce dernier, puisqu'ils appartiennent à la famille du mari. -L'autorité peut suppléer le consentement 32, si le paterfamilias le refuse sans juste motif, s'il se trouve frappé de démence, et s'il est absent ou captif depuis plus de trois ans. Les personnes sui iuris n'ont besoin d'aucun consentement . Des constitutions impériales imposent cependant aux filles mineures, quoique sui iuris, l'obligation d'obtenir le consentement de leur père et, à défaut de père, celui de leurs mère et des proches parents 55. Le consentement donné postérieurement à l'union contractée valide le mariage, mais seulement pour l'avenir 3.

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-

*7 PAUL, II, 19. 2. « Eorum qui in potestate patris sunt, sine voluntate eius, matrimonia non contrahuntur; sed contracta non solvuntur. Contemplatio enim publicæ utilitatis privatorum commodis præfertur » — ULPIEN, V, 2. – Pr. I., h. t. 1, 10. - Fr. 2. 3. 18. 25. 35, D., de ritu nuptiarum 23, 2. - Fr. 13, § 6 in f. D., ad legem Iuliam de adulteriis 48, 5.

28 TITE-LIVE, IV, 9. Fr. 7, § 1. Fr. 11-13, D., de sponsalibus 23, 1. L. 7, Th. C.. de nuptiis 3, 7. L. 2. 20, I. C., de nuptiis 5, 4.

** Lequel, au reste, peut être donne tacitement. Fr. 7, § 1, D., de sponsalibus 23, 1. initio C., de nuptiis 5, 4.

30 Fr. 9, pr. Fr. 16, D., de ritu nuptiarum 23, 2.

-L. 2,

31 Ou, comme disent nos lois, ne invito suus heres adgnoscatur. § 7, I., de adopt. 1, 11. Voy. ci-après, §§ 360. 367. 368.

52 L'origine du consentement suppléé par l'autorité se trouve dans la loi Iulia et Papia Poppaa. Voy. t. I, no 175, et Fr. 19, D., de ritu nuptiarum 23, 2.

* Fr. 9, § 1. Fr. 10. 11. 19, D., de ritu nuptiarum 22, 2. – L. 28, C., de episcopali audientia

34 Fr. 6. 14, D., de sponsalibus 23, 1. — Fr. 20. 25, D., de ritu nuptiarum 23, 2.

L. 8, C.,

de nuptiis 5, 4. Cependant on avait l'habitude de consulter les proches parents pour le mariage des filles. TITE-LIVE, IV, 9. L. 1, C., de nuptiis 5, 4.

35 L. un. Th. C., si provinciæ rector 3, 6. – L. 18. 20, I. C., de nuptiis 5, 4. 36 Pr. I., h. t. - Fr. 13, § 6 in f. D., ad legem Iuliam de adulteriis 48, 5.