duise les effets du mariage, tant à l'égard des enfants qu'à l'égard des époux, ou au moins à l'égard de celui des époux qui était de bonne foi. Les enfants seront donc considérés comme légitimes; les époux de bonne foi jouiront des droits personnels et patrimoniaux qu'un mariage valable leur assurerait. Cependant si, postérieurement au mariage, les conjoints ou l'un d'eux acquièrent la connaissance de l'empêchement, ils doivent se séparer, à moins qu'ils n'obtiennent, s'il y a lieu, des dispenses légales *.

§ 324. Du concubinat et des enfants naturels.

Les Romains considéraient, en général, comme illicite et punissable l'union sexuelle en dehors du mariage. L'adultère, qui, au reste, ne pouvait être commis qu'avec une femme mariée, était frappé de la peine de mort et de la confiscation d'une partie des biens ; l'union incestueuse donnait lieu aux mêmes peines; la bigamie de la part de la femme était assimilée à l'adultère et entraînait pour le mari l'infamie et les peines du stuprum 3. Le viol était puni de la déportation *; la séduction d'une per

2 Nos sources n'expriment point ce principe d'une manière générale; elles ne donnent que quelques décisions spéciales, rendues à propos de mariages incestueux et dans des circonstances particulières. Cependant, malgré les dangers de l'interprétation extensive, il est bien permis, dans cette matière, d'établir par généralisation la règle que nous énonçons dans le texte et qui est si conforme aux principes de la justice et de la morale.

...

5 Fr. 57, § 1, D., de ritu nuptiarum 23, 2. « Marcianus notat : Divus Marcus et Lucius imperatores Flaviæ Tertyllæ ita rescripserunt: Movemur et temporis diuturnitate, quo ignara iuris in matrimonio avunculi tui fuisti, et quod ab avia tua collocata es, et numero liberorum vestrorum idcircoque, cum hæc omnia in unum concurrant, confirmamus statum liberorum vestrorum in eo matrimonio quæsitorum, quod ante annos quadraginta contractum est, perinde ac si legitimi concepti fuissent. » Cependant une constitution de Caracalla refuse la légitimité aux enfants d'un mariage putatif conclu par une femme libre avec un esclave. « ...... Filii autem tui, ut ex libera nati, incerto tamen patre spurii ingenui intelliguntur. »— L. 3, C., soluto matrimonio 5, 18.

4 Fr. 22, § 13, D., soluto matrimonio 24, 3. L. 4, C., de incestis nuptiis 5, 5. L. 3, C., soluto matrimonio 5, 18. Le Fr. 22, D., cité, attribue expressement à la femme un privilegium exigendi pour la restitution de la dot; mais il est permis de contester, en droit romain, l'existence de l'hypothèque légale à cause du Fr. 1, § 4, D., pro dote 41, 9, et de la L. 1, C., de condict. ob causam datorum 4, 6, combinés avec § 29, I., de actionibus 4, 6. Cf. L. un., § 1, C., de rei uxoriæ actione 5, 13, et L. 12, § 1, C., qui potiores in pignore 8.

5 L. 4 in f. C., de incestis nuptiis 5, 5. - Cf. ci-dessus, § 305, notes 38 sqq.

† PAUL, II, 20. – Tit. D., de concubinis 25, 7. – Tit. C., eodem 5, 26.

↑ PAUL, II, 26. Coll. leg. Mos, IV, 2. - § 4, 1., de publ. iud. 4, 18. Tit. D., ad leg. Iul. de adulteriis 48, 5. - Tit. Th. C., eodem 9, 7. – Tit. I. C., eodem 9, 9. Cf. ci-dessus, § 308, note 1. * PAUL, II, 26, 15. Coll. leg. Mos., IV, 3.

adulteriis 48, 5.

Fr. 38, pr. § 1. 2. 4, D., ad legem Iuliam de

* Fr. 11, § 2, D., ad legem Iuliam de adulteriis 48, 5. – Fr. 1, D., de his qui notantur infamia 3, 2. L. 2, C., de incestis nuptiis 5, 5.

Fr. 29, § 9. Fr. 39, pr. D., ad legem Iuliam de adulteriis 48, 5. - Fr. 5, § 4, D., ad legem Iuliam de vi publica 48, 6. ·

- Cf. PAUL, V, 26, 12.

sonne honnête et surtout d'une impubère, de peines extraordinaires ". Enfin, la loi menaçait les rapports, sans circonstances aggravantes, avec une personne honnête, stuprum, de la confiscation de la moitié des biens. Cependant le commerce constant avec une affranchie ou avec une esclave paraît de tout temps avoir été toléré par l'opinion', et il reçut même, sous le nom de concubinatus, la sanction légale de l'empereur Auguste. Il nous est difficile de nous faire une idée exacte de cette institution 10 qui semble avoir présenté assez d'analogie avec le mariage morganatique des temps modernes. Nous nous bornerons à en mentionner les particularités qui offrent quelque intérêt pour l'ensemble de la législation romaine.

Le concubinat n'était permis qu'avec des femmes à l'égard desquelles le stuprum n'était pas possible, c'est-à-dire avec des affranchies, des femmes de mauvaise réputation et des esclaves ". Mais il constituait une

-

5 Fr. 1, § 2, D., de extraord crim. 17, 11. - Fr. 38, § 3, D., de pœnis 48, 19.

6 PAUL, II, 26. - § 4, I., de publicis iudiciis 4, 18, et un grand nombre de textes dans les Titt. D., de concubinis 25, 7, et ad legem Iuliam de adulteriis 48, 5.

7 PLAUTE, Epidicus, II, 4, 29, 30; Pœnulus, prol. 102.

s Voy. la note suivante. Pour la terminologie, on peut consulter le Fr. 144, D., de verb. sign. 50, 16. «Libro Memorialium Masurius scribit, pellicem apud antiquos eam habitam, quæ, cum uxor non esset, cum aliquo tamen vivebat, quam nunc vero nomine amicam, paulo honestiore concubinam, appellari. Granius Flaccus in libro de iure Papiriano scribit, pellicem nunc vulgo vocari, quæ cum eo, cui uxor sit, corpus misceat: quosdam eam, quæ uxoris loco sine nuptiis in domo sit, quam жλλxv Græci vocant. »

...

9 Probablement par la loi Iulia et Pappia Poppaa. C'est ce que semblent indiquer le Fr. 3, § 1, D., hoc titulo « Quia concubinatus per leges nomen adsumsit... », ainsi que l'inscription des Fr. 1. 2, D., eodem, et du Fr. 144, D., cité à la note précédente. En accordant la sanction légale au concubinat, Auguste avait sans doute pour but de donner la possibilité d'une vie légale à des personnes auxquelles la loi Iulia et Papia Poppaa défendait le mariage (t. I, no 175). Cependant il est difficile d'indiquer le motif qui a pu faire créer l'institution. D'après quelques auteurs, c'eût été pour éviter les peines du stuprum; d'après d'autres, pour donner un moyen d'échapper aux conséquences défavorables du célibat et de l'orbité. L'une et l'autre de ces hypothèses sont pour le moins insuffisantes; la première, parce que le concubinat n'est permis qu'avec des femmes à l'égard desquelles il n'y a pas de stupre possible; la seconde, parce que, d'après les renseignements que nous possédons, le mariage seul pouvait, du moins à l'égard des hommes, affranchir des peines du célibat.

10 C'est entièrement méconnaître la nature du concubinat et même l'esprit général du droit romain, que de le considérer comme un mariage naturel ou iuris gentium (ci-dessus, § 303, notes 7 et suivantes). Cette erreur, qui était assez répandue dans les siècles derniers, a été encore de nos jours reproduite par TROPLONG, dans sa dissertation: De l'influence du christianisme sur le droit romain.

11 Fr. 1, § 1, D., h. t., 25, 7. « Cum Atilicino sentio et puto solas eos in concubinatu habere posse sine metu criminis, in quas stuprum non committitur. » - Fr. 3, D., eodem. — Une femme honnête pouvait, à la vérité, également descendre au rang de concubine, mais il fallait à cet effet une déclaration expresse, et elle perdait par là son existimatio. Fr. 3, pr. D., eodem. « ... Alioquin si honestæ vitæ et ingenuam mulierem in concubinatum habere maluerit, sine testatione hoc manifestum faciente non conceditur... » - Fr. 41, § 1, D., de ritu nuptiarum 23, 2. – Fr. 13, pr. D., ad legem Iuliam de adulteriis 48, 5.

12

union aussi exclusive que le mariage "2. Il ne différait de cette union légitime que par l'intention, adfectio maritalis13; et c'est pourquoi il pouvait souvent paraître douteux si, dans un cas donné, il y avait mariage ou simple concubinat, à tel point que la jurisprudence se vit obligée de créer des présomptions à l'effet de lever le doute ". La différence que nous venons de signaler se manifestait cependant par des conséquences pratiques fort importantes. Ainsi, le concubinat ne produisait aucun des effets que nous avons signalés ci-dessus, comme résultant du mariage par rapport aux personnes et aux biens des époux: spécialement la concubine ne participait point de la dignité de son compagnon 15; il n'y avait ni dot ni donation à cause de noces; la défense de donation entre époux ne souffrait point d'application; la dissolution du concubinat n'avait pas le caractère du divorce, etc. 16.

Les enfants issus d'une pareille union ne différaient point, dans le principe, des autres enfants illégitimes, c'est-à-dire qu'ils étaient cognats de leur mère et des parents maternels, jouissant à leur égard de tous les droits que la cognation conférait ", mais qu'ils étaient censés n'avoir point de père, conformément à la règle du droit romain qui n'admet pas

12 L'homme marié ne pouvait vivre en concubinat, et il n'était point permis d'avoir plus d'une concubine. PAUL, II, 20. — L. un. C., de concub. 5, 27. — L. 3, C., comm. de manum. 7, 15. — Faisons observer que le concubinat du patron avec son affranchie était considéré comme plus convenable que le mariage, et que, dans cette hypothèse, l'infidélité de la femme était assimilée à l'adultère. On ne lui permettait même pas de rompre ces rapports malgré le patron, pas plus qu'il ne lui était permis de divorcer malgré lui quand il l'avait épousée. Fr. 1, pr. D., h. 1., 25, 7. - Fr. 41, § 1, D., de ritu nuptiarum 23, 2.-Fr. 13, pr. D., ad legem Iuliam de adulteriis 48, 5. Voy. ci-dessus, § 320, note 22.

13 PAUL, II, 20. « Eo tempore quo quis uxorem habet, concubinam habere non potest. Concubina igitur ab uxore solo dilectu separatur. » — Fr. 49, § 4, D., de legatis III (32). Parvi autem refert, uxori an concubinæ quis leget, quæ eius causa emta parata sunt. Sane enim, nisi dignitate, nihil interest. » — Fr. 3, § 1, D., de donationibus inter virum et uxorem 24, 1. — Fr. 31, pr. D., de donat. 39, 5. Aussi le concubinat est-il qualifié de coniugium inæquale (L. 3, C., de naturalibus liberis 5, 27), et une inscription chez GRUTERUS, 821, no 5, appelle la concubine uxor gratuita, c'est-à-dire épouse qui n'a pas apporté de dot.

14 Quand il y avait constitution de dot, l'union était naturellement considérée comme mariage (ci-dessus, § 309, notes 12 sqq.). Même en dehors de ce cas, l'union avec une femme honnête était toujours présumée mariage, à moins qu'il n'y eût déclaration formelle de concubinat (Fr. 3, D., hoc titulo, 25, 7. Fr. 24, D., de ritu nuptiarum 23, 2); tandis que la présomption était en faveur du concubinat quand il s'agissait d'une persona inhonesta. Fr. 1, § 1. Fr. 3, pr. D., h. 1., 25, 7. - Fr. 34, pr. D., ad leg. Iul. de adult. 48, 5.

15 Fr. 4, D., h. t., 25, 7. Fr. 49, § 4, D., de legatis III (32). – Fr. 31, pr. D., de donat. L. 3, C., de naturalibus liberis 5, 27.

39, 5.

Cf. Fr. 17, D., rerum amotarum 25, 2.

ex inæquali coniugio. »

16 Fr. 3, D., de iure dotium 23, 3.

de donat. inter virum et uxorem 24, 1.

amotarum 25, 2.

L. 20, C., de donat. ante nupt. 5, 3. — Fr. 3, § 1, D.,

Fr. 31, pr. D., de donat. 59, 5. - Fr. 17, pr. D., rerum

17 L. 5, C., ad Sc. Orfitianum 6, 57. Cf. ci-après, § 377, et ci-dessus, t. I, § 15. Pour l'obligation alimentaire, voy. ci-dessus, t. II, § 280, note 7.

20

de père en dehors du mariage 18. On se relàcha cependant de cette rigueur et l'on finit par reconnaître un lien au moins naturel entre le père et les enfants issus du concubinat, que l'on appela dès lors enfants naturels par excellence 19. Des constitutions impériales — la première de Constantin permirent au père d'acquérir la puissance paternelle sur eux et de leur donner ainsi la qualité d'enfants légitimes 2. En ce qui concerne les rapports patrimoniaux, Constantin défendit, à la vérité, aux sénateurs de faire des libéralités, soit par actes entre-vifs, soit à cause de mort, à leurs enfants naturels 21; mais Valentinien I permit de leur laisser une quote-part des biens 22, et, après plusieurs autres ordonnances impériales 25, Justinien accorda même aux enfants naturels un droit de succession dans les biens du père, décédé sans testament 2.

23

24

Le concubinat se maintint comme institution légale jusqu'au delà du temps de Justinien. On rapporte que l'empereur Aurélien le défendit à l'égard des femmes ingénues 25; mais son ordonnance paraît être restée sans effet. Quelques constitutions des empereurs chrétiens semblent, à la vérité, hostiles à l'institution. Cependant aucune mesure législative ne fut portée contre elle avant le neuvième siècle 26. A cette époque, l'empereur Basile paraît l'avoir abolie d'une manière générale, et cette abolition fut de nouveau sanctionnée par son fils Léon

18 Voy. ci-dessus, t. 1, § 14, notes 5. 7.

27

19 Pour l'obligation alimentaire, voy. ci-dessus, t. II, § 280, note 8.

20 Voy. ci-après, § 329.

21 L. 1, C., de naturalibus liberis 5, 27.

...

22 L. 4 (3), Th. C., eodem, 4, 6. « Qui heredem heredesve filios ex legitimo matrimonio vel nepotes, patrem quoque matremve dimittit... unam tantum bonorum... unciam naturalibus vel mulieri donandi aut relinquendi habeat facultatem. Si quis nullo ex his, quos excipimus, superstite morietur. ... usque ad tres tantum, si volet, uncias tam in mulierem, quam in naturales, quo maluerit iure, transcribat. >> Novelle 89, c. 12, pr.

25 Arcadius et Honorius rétablissent la défense de Constantin en 597 (L. 5, Th. C.); les mêmes empereurs admettent de nouveau, avec quelques modifications, la disposition favorable de Valentinien (L. 6, Th. C.,h. t.). Nouvelle rigueur de Théodose Jer et Valentinien II (L. 7, Th. C., eodem). Enfin, retour au système libéral par la L. 8, Th. C., eodem, des mêmes empereurs.

24 L. 8. 12, C., h. t., 5, 27. – Novelle 18, c. 5. - Novelle 89, c. 12. — Voy. ci-après, § 578, B. 25 VOPISCUS, Aurélien, 45.

26 Malgré la doctrine hostile de plusieurs Pères, l'Eglise même toléra le concubinat. Ainsi le Concile de Tolède de l'an 400 défend, dans son canon 4, dist. 34, d'avoir à la fois uxorem et concubinam, mais permet pleinement « unius mulieris, aut uxoris, aut concubinæ, ut ei placuerit, coniunctionem »; et, au milieu du vire siècle, ISIDORE, évêque de Séville, s'exprime ainsi : << Christiano non dicam plurimas, sed nec duas simul habere licitum est, nisi unam tantum, aut uxorem, aut certe loco uxoris, si coniux deest, concubinam. » Ces deux decisions font partie du Corps du droit canon: GRATIANI decretum. Pars I, Distinctio 34, c. 4. 5.

27 Novella Leonis 91.

TITRE DEUXIÈME.

DE LA PUISSANCE DU PERE DE FAMILLE.

La famille romaine

NOTIONS GÉNÉRALES.

§ 325.

nous avons eu l'occasion de le constater dans plus d'une circonstance s'absorbe tout entière dans son chef, le paterfamilias, qui réunit en lui la personnalité de tous les membres soumis à son pouvoir. Ce pouvoir se présentait sous une apparence aussi simple et aussi absolue que le pouvoir accordé par la loi sur les choses proprement dites. C'est qu'en effet le chef avait acquis les membres de sa famille, comme on acquérait le domaine de choses, soit en les créant (par génération), soit en les achetant et rendant siens par la mancipation. C'est par la même raison que non-seulement les membres de la famille étaient dans son domaine, mais qu'il acquérait forcément, comme par droit d'accession, tout ce qui était produit par eux 3. Sous ce dernier rapport, cependant, les êtres humains, soumis au pouvoir du chef, présentaient une particularité : ils enrichissaient la famille non-seulement de leurs produits physiques (progéniture et travaux matériels), mais encore du produit de leur activité intellectuelle : c'est-à-dire que, conformément à la tendance pratique qui caractérise toutes leurs institutions, les Romains, saisissant l'utilité que cette activité intellectuelle pouvait procurer, admirent que les sujets de la famille, tout en étant sans personnalité pour eux-mêmes, étaient capables de faire des actes juridiques pour le père et d'acquérir pour lui les droits qui devaient résulter de pareils actes ". Et, de même que les produits de notre chose nous appartiennent forcé

1 Aussi bien à l'égard des personnes libres qu'à l'égard des esclaves et des mancipia proprement dits. Cela résulte du développement historique de la puissance paternelle (cf. ci-après, § 326, et particulièrement note 5) et se trouve affirmé dans plus d'un passage des anciens : DENYS D'HAL., VIII, 79 in f.-SEXTUS EMPIRICUS, Pyrrhonica Hypotyposes, III, 24 (p. 154, A, ed. Genevæ, 1621). – LACTANCE, Divinæ Instit., IV, 3, verbis Dominum vero. Cf. § 9, I., de obl. ex delicto 4, 1, et Fr. 14, § 13, D., de furtis 47, 2.

* Par GÉNÉRATION, les enfants qu'il procrée (ci-après, § 327); par MANCIPATION, la femme, les esclaves, les mancipia, ainsi que les enfants adoptifs, §§ 328. 335. 338. 339.

3 Voy. t. I, § 100 in f., et ci-après, §§ 330. 334.

4 Voy. ci-après, § 327, notes 9 sqq., et § 334, note 5.

3 ULPIEN, XIX, 18. « Adquiritur autem nobis etiam per eas personas quas in potestate, manu