des malheureux enfants exposés et recueillis (expositi, nutriendi, SpeпTO) 26; mais nous cherchons en vain une disposition légale qui ait défendu, sous sanction pénale, cet atroce usage *. 27.

Pour compléter cette esquisse des pouvoirs contenus originairement dans la puissance paternelle des Romains, nous rappelons le principe d'après lequel tout ce que le fils de famille acquiert se trouve forcément acquis au père, principe dont nous avons déjà fait connaître l'origine et sur lequel nous aurons à donner plus de détails ci-après, aux §§ 330 et

suivants.

Quant aux moyens légaux, donnés au père à l'effet de faire valoir les droits qui lui compètent en vertu de sa puissance, il est certain que dans le principe il avait à cet effet la rei vindicatio aux fins de poursuivre la restitution de ses enfants comme de toute autre chose, lui appartenant ex iure Quiritium. Encore le Digeste lui accorde cette action, toutefois avec une modification qui indique que ce n'est pas un droit de propriété ordinaire qu'il entend faire valoir 28. Au reste, il est tout naturel que l'emploi de la revendication dans cette matière soit devenue très-rare à une époque où les idées rigoureuses de l'ancien droit sur la puissance

de la seule paternité. Cependant encore du temps des jurisconsultes classiques on reconnaît le rapport qui existe entre cette faculté et le droit particulier qui appartient au père de famille sur ses enfants. Arg. Fr. 4, D., de extraord crim. 47, 11. « ... Indignum enim videri potest, impune eam (matrem) maritum liberis fraudasse. » Cf. Fr. 39, D., de pœnis 48, 19.

26 PLINE, Epist., X, 71-72, parle d'édits locaux d'Auguste, de Vespasien, de Titus et de Domitien. Nos Codes contiennent diverses constitutions de Constantin, de Valentinien I, d'Honorius et Théodose II, et de Justinien. Tit. Th. C., de expositis 5, 7. – L. un. Th. C., de his qui sanguinolentos emtos vel nutriendos acceperint 5, 8. Tit. Th. C., de alimentis quæ inopes parentes de publico petere debent 11, 27. Tit. C., de infantibus expositis 8, 52. Nous devons, à ce propos, signaler la constitution de CONSTANTIN, L. 1, Th. C., de expositis 5, 7, par laquelle la personne qui recueille, à la connaissance des parents, un enfant exposé, est autorisé à garder cet enfant, soit comme enfant sous puissance, soit comme ESCLAVE (ci-après, § 328, note 15, et § 335, note 26), tandis que, avant cette loi, les enfants libres, exposés et recueillis, étaient toujours considérés comme ingenui; principe qui fut retabli par Justinien. PLINE, Epist., X, 72 in fine. L. 3. 4, C., de infantibus expositis 8, 52.

#7 Il est vrai que Valentinien I, dans la L. 2, C., de infantibus expositis 8, 52, parle d'une animadversio quæ constituta est. Mais, en s'exprimant ainsi, il fait probablement allusion à la peine que Constantin commine dans la L. 1, Th. C., de expositis 5, 7, et que Valentinien répète dans sa loi, peine qui consiste uniquement en ce que le père coupable ne peut plus réclamer comme sien l'enfant qu'il a abandonné. Il est évident que notre hypothèse ne tombe pas sous l'application de la L. 8, C., ad legem Corneliam de sicariis 9, 16 (L. 4, Th. C., eodem 9, 14). « Si quis necandi infantis piaculum agressus agressave sit, sciat se capitali supplicio esse puniendum (erit capitale istud malum). Cf. GODEFROI, ad L. 1, Th. C., ad legem Corneliam de sicariis 9, 14.

28 ULPIEN, Fr. 1, § 2, D., de rei vindicatione 6, 1. «Per hanc autem actionem liberæ personæ quæ sunt iuris nostri, utputa liberi qui sunt in potestate, non petuntur. Petuntur igitur aut præjudiciis, aut interdictis, aut cognitione prætoria; et ita Pomponius libro xxxvII; nisi forte, inquit, adiecta causa quis vindicet. Si quis ita petit filium suum, vel in potestate ex iure romano, videtur mihi et Pomponius consentire, recte eum egisse: ait enim adiecta causa ex lege Quiritium vindicare posse. ▸

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paternelle avaient subi des modifications essentielles, alors surtout que la jurisprudence et l'édit étaient venus offrir d'autres moyens suffisamment efficaces. Ainsi dans le cas où le père rencontrait de la résistance auprès de l'enfant même, le Préteur venait à son secours en statuant directement extra ordinem ; le père pouvait également, dans ce cas, se contenter d'une action préjudicielle 50. Enfin, quand un tiers retenait illégalement l'enfant, l'édit donnait, depuis les temps les plus reculés, un interdictum de liberis exhibendis et ducendis 5. Ajoutons qu'un rescrit des empereurs Marc-Aurèle et Verus permet, en cas de divorce, au mari de prendre des mesures, minutieusement déterminées par un édit prétorien de inspiciendo ventre custodiendoque partu, à l'effet de s'assurer de la grossesse de sa femme et d'obtenir l'exhibition et la remise de l'enfant auquel elle peut donner le jour 32. - Dans les diverses actions que nous avons mentionnées, la contestation peut rouler sur la paternité et la puissance à la fois; elle peut aussi n'avoir pour objet que la question de savoir si l'enfant est sous puissance 33. Dans la première hypothèse, le père doit évidemment prouver qu'il a acquis la paternité par l'un ou l'autre des modes légaux génération ou causæ probatio, adoption, légitimation. Dans la seconde, l'enfant (demandeur ou défendeur) doit prouver le fait qui, d'après lui, aurait eu pour effet de l'affranchir, par la raison que la filiation légitime implique naturellement soumission à la puissance paternelle. Le jugement rendu dans ces actions préjudicielles a certes

- «

29 ULPIEN, Fr. 1, § 2, D., cité. « Petuntur igitur aut præiudiciis, aut interdictis, aut cognitione prætoria... PAUL, Fr. 8, D., de probationibus 22, 3. « Si filius in potestate patris se esse negat, Prætor cognoscit ut prior doceat filius rel. » — ULPIEN, Fr. 3, § 3, D., de liberis exhibendis item ducendis 43, 30. « Hoc autem interdictum competit non adversus ipsum filium quem quis ducere vult: sed utique esse debet is qui eum interdicto defendat. Ceterum cessat interdictum et succedere potest notio Prætoris, ut apud eum disceptetur, utrum quis in potestate sit an non. »— Fr. 3, § 4, D, eodem.

30 Fr. 1, § 1, D., cité. « Petuntur igitur aut præiudiciis... » — § 13, I., de actionibus 4, 6. Fr. 1, § 16. Fr. 2. 3, § 2.5, D., de adgnoscendis liberis 25, 3. Fr. 1, § 4, D., de liberis exhibendis 43, 30. L. 9, C., de patria potestate 8, 47. Cf. t. I, § 53, 1. Voy. aussi ce que nous avons dit ci-dessus, § 319, sur les rapports de paternité et de filiation, abstraction faite de la puissance paternelle.

31 Fr. 1, § 2, cité. « Petuntur igitur aut præiudiciis aut interdictis... » Titt. D., de liberis exhibendis item ducendis 43, 30; C., eodem 8,8. — Voy. ci-dessus, § 304, notes 13 sqq., et t. II, § 285 in fine.

32 Fr. 1, D., de inspiciendo ventre custodiendoque partu 25, 4. Cf. Fr. 29, § 1, D., de probationibus 22, 3. Le texte fort curieux de l'édit se trouve Fr. 1, § 10, D., de inspic. ventre custodiendoque partu 25, 4.

35 Des cas de cette dernière catégorie sont traités aux Fr. 8, D., de probationibus 22, 3, et Fr. 1, § 4, D., de liberis exhibendis 43, 30.

34 Fr. 8, D., de probationibus 22, 3, où Paul donne comme motifs de cette solution d'abord la pietas quæ patri præstari debet, ensuite l'analogie avec la causa liberalis. Le premier motif n'a rien de juridique; l'analogie avec les procès de liberté n'existe point, comme nous le verrons ciaprès, § 334, note 45. La vraie raison est celle que nous avons indiquée dans le texte, et elle

force de chose jugée entre parties; mais il agit même contre des tiers et en leur faveur quand le procès a eu lieu loyalement et contre un adversaire sérieux, iustus contradictor 35.

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Le père de famille n'avait pas besoin d'une protection légale contre des prétentions de filiation qu'il ne voulait point admettre il pouvait se borner à les repousser. Il avait, à cet égard, toute latitude; cependant, quand, au moment de la dissolution du mariage, la femme se trouvait enceinte, l'édit donnait contre le mari une action préjudicielle de partu adgnoscendo, dont nous avons déjà parlé au Titre du mariage 56. Cette action n'a directement pour but que d'astreindre le père à nourrir l'enfant à naître; mais, comme, de fait, elle impliquait la recherche de la paternité, le jugement auquel elle donnait lieu pouvait aussi constater l'existence de la puissance paternelle et avoir, à cet égard, l'autorité de la chose jugée, même à l'égard des tiers 37.

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Après l'exposé qui précède, il paraît inutile de dire que la puissance paternelle était rigoureusement iuris civilis et ne pouvait appartenir qu'aux citoyens romains 58. Elle était de plus exclusivement propre aux hommes, bien que l'on permît, sous les empereurs, aux femmes d'acquérir un semblant de puissance au moyen de l'adoption "".

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COMMENT S'ACQUIERT LA PUISSANCE PATERNELle,

§ 327. Par génération.

Parmi les modes d'acquisition de la puissance paternelle, figure en premier ordre la génération dans un mariage civil, iustæ nuptiæ. C'est

découle forcément de la nature des choses. Aussi est-ce à tort qu'on a invoqué notre fragment à l'appui de l'opinion qui, dans l'action négatoire, voudrait imposer au demandeur la preuve de la liberté de sa chose (t. I, § 137, note 5). Loin de favoriser cette opinion, la solution du Fr. 8, D., cité, la contredit. La filiation légitime, en effet, implique naturellement soumission à une puissance paternelle; d'où la conséquence que le fils qui se prétend libre doit prouver le fait qui, d'après lui, aurait amené son affranchissement. Par contre, la propriété est, de sa nature, libre c'est donc à celui qui la prétend asservie de prouver le fait qui, d'après lui, aurait amené l'asservissement.

55 Fr. 1, § 4, D., de liberis exhibendis 43, 50. - Fr. 1, § 16. Fr. 2. 3, pr. D., de adgnoscendis liberis 25, 3. Cf. t. I, § 69, notes 42. 43.

56 Voy. ci-dessus, § 319, notes 7 et 8.

37 Fr. 1, § 12-16. Fr. 2. 3, pr. D., de agnoscendis liberis 25, 3. Cf. ci-dessus, § 319, note 10. 58 Ci-dessus, notes 1. 2, et GAIUS, 1, 55. - § 2, I., de patr. pot. 1, 9. — § 1, I., quibus modis ius pot. solv. 1, 12. - Fr. 3, D., de his qui sui vel alieni 1, 6. Voy. encore ci-après, § 327, note 5.

39 § 10, I., de adopt. 1, 11.- Fr. 195 in f. Fr. 196, § 1, D., de verb. sign. 50, 16. — L. 5, C., de adopt. 8, 48. — Voy. ci-après, § 328, note 15.

-

↑ ULPIEN, V, 1. 10. — § 3, I., de patria potestate 1, 9. · Fr. 4, D., de his qui sui 1, 6. L'enfant conçu pendant le mariage, mais né pendant la captivité du père, appartient à ce dernier, s'il peut se prévaloir du ius postliminii. Voy. ci-après, § 332, notes 3. 4.

le moment de la génération qui décide du sort de l'enfant relativement à la puissance paternelle 2.

Si, à ce moment, il n'y avait pas mariage civil entre les auteurs de l'enfant, le père n'acquérait point de droit la puissance paternelle sur lui. Cependant, il pouvait l'obtenir soit par la faveur du prince*, soit en invoquant les dispositions légales qui permettaient également, dans cette hypothèse, d'acquérir le droit de cité, spécialement par causæ probatio. Pour déterminer l'époque de la génération, il faut combiner le principe: Pater est quem nuptiæ demonstrant, avec la règle d'après laquelle un enfant peut naître viable entre le commencement du septième mois et la fin du dixième mois après la conception ". Tout enfant né 182 jours après le mariage conclu ou dans les dix mois qui suivent la dissolution du mariage, est présumé conçu pendant le mariage, et appartient au mari 1. Si le père n'est pas sui iuris au moment de la conception, il n'aura pas la puissance paternelle, alors même qu'il serait sui iuris au moment de la naissance l'enfant appartiendra à celui sous la puissance duquel le

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2 Ainsi qu'à l'égard du droit de cité (ci-après, note 5); mais il en est autrement de la liberté. Voy. ci-après, § 335, note 13, et GAIUS, I, 55. 56. 57. 87. 88. ULPIEN, V, 10.

3 L'enfant cependant n'était pas illégitime, dans le sens moderne du mot, si l'union de ses auteurs constituait un mariage iuris gentium. Voy. la note suivante, et ce que nous avons dit sur cette question, ci-dessus, § 303, note 9, et t. I, no 75; § 14.

▲ GAIUS, I, 94. - Fr. 46, D., de adoptionibus 1, 7.

5 L'acquisition du droit de cité et de la patria potestas par causæ probatio avait lieu dans les deux cas suivants : 1o Celui qui, ayant été affranchi avant d'avoir atteint l'âge de trente ans, s'était marié avec une Romaine ou une Latine, et avait de ce mariage un enfant âgé d'un an (anniculus), pouvait, d'après une disposition de la loi Ælia Sentia, acquérir le droit de cité pour lui, et, le cas échéant, pour sa femme et son enfant, ainsi que la puissance sur ce dernier, en prouvant son mariage et l'existence de l'enfant, causæ probatio. La loi Iunia Norbana confirma cette disposition pour les Latini Iuniani, et un sénatus-consulte Pégasien l'étendit à tous les Latins. GAIUS, I, 29-31. 66. — ULPIEN, III, 3. — 2o Le citoyen qui avait épousé une femme étrangère ou latine, la croyant Romaine, pouvait acquérir le droit de cité pour sa femme et ses enfants, et la puissance paternelle sur ces derniers, en prouvant son erreur devant l'autorité compétente, erroris causæ probatio. GAIUS, I, 67-75. — ULPIEN, VII, 4. Voy. t. I, § 11, notes 14 et sqq. GAIUS, 1, 95, mentionne encore l'ancien privilége des Latins d'acquérir le droit de cité et la puissance paternelle par la gestion d'une magistrature dans leur ville. Cf. TABLE DE SALPENSA, c. 21, et t. I, nos 71. 76.

6 Voy. les textes cités au t. I, § 14, note 2.

7 Sauf preuve contraire. Voy. Fr. 6, D., de his qui sui 1, 6. « Filium eum definimus qui ex viro et uxore eius nascitur. Sed si fingamus abfuisse maritum, verbi gratia par decennium, reversum anniculum invenisse in domo sua, placet nobis Iuliani sententia, hunc non esse mariti filium. Non tamen ferendum Iulianus ait eum, qui cum uxore sua assidue moratus, nolit filium adgnoscere, quasi non suum. Sed mihi videtur, quod et Scævola probat, si constet, maritum aliquamdiu cum uxore non concubuisse, infirmitate interveniente vel alia causa, vel si ea valetudine paterfamilias fuit, ut generare non posset, hunc, qui in domo natus est, licet vicinis scientibus, filium non esse. »Cependant l'adultère, même avoué, de la femme ne suffit pas pour constituer une preuve contraire. Fr. 29, § 1, D., de probationibus 22, 3. - Fr. 11, § 9, D., ad legem Iuliam de adulteriis 48, 5. Voy. aussi ci-dessus, § 319, note 13.

8 A moins qu'il ne le soit devenu par la mort de son paterfamilias. Voy. la note suivante.

père se trouvait au moment de la conception ". Ceci ne s'applique, bien entendu, qu'aux enfants procréés par mâles, car nous n'avons point la puissance paternelle sur les enfants issus du mariage de notre fille ils appartiennent à la famille de leur père et sont soumis à sa puissance ou à celle de son paterfamilias 10.

§ 328. De l'adoption.

Adopter, c'est prendre sous notre puissance une personne qui ne s'y trouvait pas auparavant. Ce mode civil d'acquérir la puissance paternelle remonte à la plus haute antiquité', et se rencontre dès l'origine dans deux applications adoption d'une personne indépendante, adrogatio, et adoption d'une personne qui est soumise à une autre puissance, adoptio proprement dite 2.

L'adoptio proprement dite ou plutôt la datio in adoptionem d'un enfant sous puissance s'opérait, dans l'ancien droit, au moyen de la mancipation. Quand il s'agissait d'un enfant mâle, le père originaire mancipait son fils trois fois au futur père adoptif. La puissance paternelle ainsi rompue 3, l'acquéreur remancipait de nouveau le fils au père originaire et le revendiquait contre lui comme enfant (de la même manière dont on revendique fictivement les droits réels dans la in iure cessio) non contradicente patre*. Pour les enfants autres que les fils, une seule mancipation suffisait. Justinien remplaça ces formalités par une déclaration à faire devant l'autorité compétente ".

9 GAIUS, I, 135.-§ 3, I., de patria potestate 1, 9. -§ 9, I., quibus modis ius pot. solvitur 1, 12. – Fr. 4, D., de his qui sui 1, 6. Cependant si celui sous la puissance duquel le père se trouvait au moment de la conception était venu à mourir, la puissance appartiendrait naturellement à la personne intermediaire, devenue sui iuris par le décès. Voy. ci-après, § 332, note 1.

10 § 3 in f., I., de patria potestate 1, 9. § 1, I., de legitima adgnatorum tutela 1, 15. Cf. GAIUS, I, 156.

GAIUS, I, 97-106. ULPIEN, VIII. Tit. I., de adoptionibus 1, 11. – Tit. D., de adoptionibus et emancipationibus 1, 7. — Tit. C., de adoptionibus 8, 48.

L'adoption, si fréquente à Rome, est une de ces institutions que nous ne comprendrons jamais que d'une manière imparfaite, faute d'avoir une connaissance suffisante des mœurs romaines. C'est pourquoi l'exposé que nous en donnerons sera sobre de détails.

2 § 1, I., h. t. - Fr. 1, § 1. Fr. 2, pr. D., eodem. Les § 12, I., h. t., et THEOPHILE, ad h. l. parlent aussi de l'adoption des esclaves. Cf. AULU-GELLE, V, 19. Nous ne connaissons point les particularités d'un pareil acte qui certes ne produisait pas les effets d'une adoption ordinaire. mais qui, d'après Justinien, donne toujours la liberté à l'esclave en faveur duquel il est fait. Voy. ci-après, § 336, note 27.

3 Voy. ci-dessus, § 326, notes 15. 16. 18, et ci-après, § 332, note 18.

4 SUÉTONE, Octave, 64. AULU-GELLE, V, 19. — GAIUS, I, 98-102. 154. ULPIEN, VIII, 4. 5; X, 1.-On employait la in iure cessio de préférence à la mancipatio, afin d'empêcher que l'enfant ne devint mancipium.

3 L. 11, C., de adoptionibus 8, 48. Cf. Fr. 25, § 11, D., h. t.