Schenkungen vor, die an eine unmittelbare Todesgefahr geknüpft sind, bei denen baldige Entscheidung zu erwarten steht.1

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In der Regel dagegen erhält der auf den Todesfall Beschenkte unmittelbar Besiz und Eigenthum mit der Hingabe. Perficirt sich hinterher die Schenkung nicht, insbesondere weil der Beschenkte vor dem Schenker stirbt, so hat der lettere eine condictio, weil der Zweck der Hingabe vereitelt ist. 12 Manche römische Juristen betrachteten aber die Uebereignung geradezu als resolutiv bedingt, so daß sie der Schenker auflösen konnte, wenn der Beschenkte vor ihm starb. 18 Dies wurde justinianisches Recht. Der Schenker hat hiernach die Wahl zwischen der condictio, mit welcher er die Bereicherung des Beklagten aus der Schenkung herausfordert, 14 und der Vindikation des weggegebenen.

§ 118. Unterordnung der Schenkungen auf den Todesfall unter die Theorie der Vermächtnisse.

Die Schenkungen auf den Todesfall verfolgen ähnliche Zwecke wie die Vermächtnisse. Wie diese entziehen sie dem Verfügenden noch

11) Vgl. 1. 2 D. h. t. 39, 6. Ulpianus libro 32 ad Sabinum: Julianus libro septimo decimo digestorum tres esse species mortis causa donationum ait, unam cum quis nullo praesentis periculi metu conterritus, sed sola cogitatione mortalitatis donat. aliam esse speciem mortis causa donationum ait, cum quis imminente periculo commotus ita donat, ut statim fiat accipientis. tertium genus donationis ait, si quis periculo motus non sic det ut statim faciat accipientis, sed tunc demum, cum mors fuerit insecuta. Es ist dies keine Eintheilung, die auf einem einheitlichen Eintheilungsprincipe beruht, und logisch und abstrakt erscheint sie unhaltbar. Julian wollte nur die drei Haupterscheinungen darstellen, in denen die mortis causa im Leben vorkam. Offenbar fand er eine suspensiv bedingte Hingabe nur bei Schenkungen in unmittelbarer Todesgefahr.

12) 1. 35 § 3 D. h. t. Paulus libro 6 ad legem Juliam et Papiam . . . nec dubitaverunt Cassiani, quin condictione repeti possit quasi re non secuta. Dies wird wohl um deswillen hervorgehoben, weil die Sabinianer sich der Anwendung einer actio praescriptis verbis widersetten, welche die Prokulianer be fürworteten und die gleichfalls in späterer Zeit allgemeine Anerkennung fand.

13) 1. 29 D. h. t. 39, 6. Ulpianus libro 17 ad edictum: Si mortis causa res donata est et convaluit qui donavit, videndum an habeat in rem actionem, et si quidem quis sic donavit, ut, si mors contigisset, tunc haberet, cui donatum est also suspensiv bedingt sine dubio donator poterit rem vindicare: mortuo eo tunc is cui donatum est. si vero sic ut jam nunc haberet, redderet, si convaluisset vel de proelio vel peregre redisset, potest defendi in rem competere donatori si quid horum contigisset interim ei cui donatum est. Eine derartige Resolutivbedingung hat wohl schon Julian unter gewissen Voraussetzungen angenommen 1. 14 D. h. t. 39, 6; vgl. jedoch auch 1. 19, 1. 37 § 1 D. eod.

14) Die Kondiktion geht auch auf den vom Beschenkten für die geschenkte Sache erworbenen Kaufpreis, 1. 37 § 1 D. h. t., sowie auf die vom Beschenkten gezogenen Früchte, 1. 38 § 3 D. de usuris 22, 1. Daß sie nicht über den Betrag der Bereicherung des Beschenkten geht, folgt aus der Natur der Sache.

nichts endgültig, mindern aber seinen Nachlaß. In Folge dessen war man veranlaßt, auf sie zahlreiche Säße der Theorie der Legate zu übertragen.

Dies gilt vor allem von Beschränkungen der Legate, namentlich zu Gunsten der Erbschaftsgläubiger, der Erben und pflichttheilsberechtigter Personen. 8 4

Auch gewisse Begünstigungen der Vermächtnisse übertrug man auf Schenkungen von Todeswegen. Doch geschah dies später, weniger allgemein, mit gerechtfertigtem Zögern. Justinian ging jedoch auch hierin ziemlich weit. Er bestimmte unter anderem, daß das Affrescenzrecht der Legatare und die cautio Muciana den auf den Todesfall Beschenkten zu gute kommen solle.?

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Er eignet sich sogar den generellen Saz an, daß das Recht der Legate schlechthin auch für Schenkungen auf den Todesfall gelte.s Das ist aber cum grano salis aufzufassen.

Denn es bleiben wesentliche Verschiedenheiten, welche die Anwendung zahlreicher Säße des Legatenrechtes ausschließen. Einmal sind die Schenkungen auf den Todesfall unter Lebenden geschlossen. Die für Geschäfte unter Lebenden nothwendige Handlungsfähigkeit, nicht testamenti factio muß daher der Schenker haben. Auch ist die favorable Behandlung der Bedingungen leztwilliger Verfügungen

1) Schenkungen auf den Todesfall werden wie Legate ungültig, wenn der Nachlaß insolvent ist, 1. 17 D. h. t. 39, 6.

2) Die lex Furia und Voconia hatten die mortis causa capiones jeder Art wie Legate behandelt. Gajus Inst. II. §§ 225 und 226. Die lex Falcidia hatte gleiches nicht bestimmt, weil dies in ihr System nicht zu passen schien, wonach dem Erben der vierte Theil der „hereditas" verbleiben sollte, zu denen die mortis causa donationes nicht gehörten, aber Sever stellte auch sie bezüglich der Falcidia den Legaten gleich, 1. 2 § 2 C. h. t. 8, 56, oben Bd. 3 § 101 Anm. 12.

3) Vgl. Fitting, über pflichttheilswidrige Schenkungen im Archiv für civ. Praxis Bd. 50 S. 62.

4) Ferner gehören hierher Beschränkungen der Kapacität, 1. 9, 1. 22, 1. 35 pr. D. h. t. 39, 6.

5) Nur die remissio der condicio jurisjurandi oben Bd. 3 § 83 Anm. 2 wird in klassischer Zeit nach 1. 8 § 3 D. de cond. inst. 28, 7 auf mortis causa donationes ausgedehnt.

6) 1. un. § 14 C. de caducis toll. 6, 51.

7) nov. 22 cap. 44 § 9.

8) 1. 37 pr. D. h. t. 39, 6. Ulpianus libro 15 ad legem Juliam et Papiam: Illud generaliter meminisse oportebit, donationes mortis causa factas legatis comparatas: quodcunque igitur in legatis juris est id in mortis causa donationibus erit accipiendum. Im Sinne Ulpians bezog sich dies wohl nur auf die lex Julia et Papia.

9) Es können also namentlich Hauskinder von Todeswegen schenken, bezüglich ihres freien Vermögens sogar ohne Zustimmung des Vaters, 1. 25 § 1 D. h. t. 39, 6, vgl. freilich Vangerow Bd. 2 § 428 S. 73, aber auch § 562 S. 566.

keineswegs ohne weiteres zu übertragen.10 Ferner giebt der Erblasser die Sache unmittelbar weg. Der Erbe hat daher gegen den auf den Todesfall beschenkten das interdictum quod legatorum nicht.11 Endlich ist es von Wichtigkeit, daß die Schenkung auf den Todesfall keinen Onerirten fennt. Ihre Kraft ist daher nicht davon abhängig, daß die Erbschaft einen Erben findet.

Siebentes Kapitel.

Das Universalfideikommiß.1

§ 119. Die Anordnung des Universalfideikommisses. Das Universalfideikommiß - fideicommissum hereditatis - d. h. die Auflage, die Erbschaft oder eine Quote derselben herauszugeben, beginnt als Vermächtniß und endet als Beerbung.

Das Recht der Universalfideikommisse unterschied sich noch zu Anfang der Kaiserzeit grundsätzlich nicht von dem der anderen Fideikommisse. Aber entsprechend den Intentionen des Erblassers kam es unter Nero zum S. C. Trebellianum, nach welchem sich die Rechte und Pflichten des Erben mit der Restitution der Erbschaft auf den Universalfidcikommissar übertragen.

Nunmehr war das Universalfideikommiß von gewöhnlichen Vermächtnissen wesentlich verschieden, ohne sich doch von dem Vermächtnißrechte völlig loszulösen. Das ergab einen Dualismus, welchen erst die moderne Gesetzgebung abstreifte. Sie nämlich brach völlig mit der Regel „semel heres semper heres" und machte aus dem römischen Universalfideikommiß die Einschung eines Nacherben, welcher dem Vorerben nach einer festgesezten Zeit oder unter gewissen Bedingungen nachfolgt.2

10) Das Gegentheil behauptet Windscheid Bd. 3 § 676 Anm. 9, vgl. andererseits Cohen a. a. D. S. 159.

11) l. 1 § 5 D. quod legatorum 43, 3.

1) Tit. Inst. de fideicommissariis hereditatibus 3, 23, Dig. ad S. C. Trebellianum 36, 1, Cod. 6, 49, Gajus Inst. II §§ 252-258. Vgl. oben Bd. 3 § 65.

2) Dieser Gedanke liegt den Bestimmungen des A.L.R. für die preußischen Staaten zu Grunde I, 12 § 532 und §§ 466 ff. und ist bestimmt ausgesprochen im

Zu dieser Rechtsbildung konnte das römische Recht noch nicht gelangen, wenn es nicht seine Grundlagen verleugnen wollte.

1. Da das Universalfideikommiß zunächst ein Vermächtniß bildet, so geschieht seine Anordnung nach Vermächtnißrecht. Sie kann also in Testamenten, Kodicillen und selbst mittels Oralfideikommisses geschehen. & 4

Auch der Widerruf erfolgt nach den Regeln der Vermächtnisse, also formlos.

2. Gegenstand des Universalfideikommisses ist der Nachlaß des Erblassers im Ganzen oder eine Quote seines Nachlasses. Mit Unrecht behaupten manche, daß der Erblasser auch eine von ihm erworbene Erbschaft zum selbständigen Gegenstande eines Universalfideikommisses machen könne. Denn damit würde er diese Erbschaft, welche bereits mit seinem Vermögen vereinigt war, von diesem wieder trennen, und die Gläubiger dieser Erbschaft, statt an seinen Erben, an den Universalfideikommissar verweisen. Es kann aber dem Schuldner nicht freistehen, erworbene Gläubigerrechte durch seine lehtwillige Anordnung zu verlegen, indem er die vollzogene, jenen Gläu bigern möglicherweise vortheilhafte Konfusion aufhebt.5

Nur solche Anordnungen bilden Universalfideikommisse, welche eine mittelbare Universalsuccession bezwecken. Daher ist die bloße Zuwendung des Betrages einer Quote der Erbschaft ein einfaches Vermächtniß."

österreichischen bürgerl. Gesetzbuch § 608. Dem österreichischen Gesetzbuch nähert sich das sächsische Eivilgesetzbuch. Es liegt hierin ein erheblicher Fortschritt und eine nüh liche Vereinfachung. Aber sie läßt sich nur durch eine radikal die geschichtliche Wurzel abschneidende Gesetzgebung erreichen. In einer Kompilation der römischen Juris prudenz, wie sie Justinian veranstaltete, war sie nicht thunlich. Eine „Versäumniß Justinians" findet Brinz Bd. 3 S. 437.

3) § 12 I. h. t. 3, 23.

4) Ein wesentlicher Unterschied ist, daß Vermächtnisse ungültig sind, wenn die Erbschaft insolvent ist, das Universalfideikommiß aber nicht. Die Gründe liegen auf der Hand.

5) Nur bei Soldaten verhält es sich in Folge ihres besonderen Privilegs anders. Unzweideutig hebt dies nach Mäcianus hervor Ulpianus libro 4 fideicommissorum 1. 17 § 6 D. h. t. 36, 1: „,et quamvis placeat, cum quis hereditatem bonaque quae sibi ab aliquo obvenerunt vel quae in aliqua regione habet, restituere rogat, ex Trebelliano non transeant actiones tamen contra responderi in militis testamente ait". Allerdings scheint Ulpian in dem vorhergehenden § 5 gerade das Gegentheil auszusprechen. Allein es liegt hierbei offenbar ein verdorbener Tert vor. Will man nicht den weitgehenden Abänderungen, die Mommsen vorschlägt, beitreten, so genügt es im Eingang des § 5 zu lesen statt et si quis" et si "miles". Hierdurch würde die Erörterung der beiden §§ einen einheitlichen Charakter gewinnen. Vgl. übrigens Vangerow Bd. 2 § 558 Anm. 111 und dort citirte. Das er kennt man allgemein an, daß die Senatuskonsulte Anwendung auf „vom Erben zu erwerbende Erbschaften fremder Erblasser“ nicht finden, 1. 28 § 9 D. h. t.

6) Das klassische Recht kennt neben dem Universalfideikommiß das legatum

3. Nur Universal successoren des Erblassers sind mit einem Universalfideikommisse belastbar, also namentlich Testaments- oder Intestaterben und die Erben dieser Personen.s

Auch einem Universal fideikommissar kann ein — - successives Universalfideikommiß aufgelegt werden. Es läßt sich dies weiter fortschen. Im Leben kommen derartige gekünstelte Anordnungen aber nicht leicht vor."

4. Das Universalfidcikommiß ist meist an Zeitbestimmungen oder Bedingungen geknüpft. Häufig wird es für den Fall des Todes des Erben hinterlassen; es ist dann der Erbe des Erben der Beschwerte.

Ist ein kinderloser Descendent des Erblassers dessen Erbe und mit einem Universalfideikommisse auf den Fall seines Todes belastet, so gilt dies nach gesetzlicher Vermuthung dadurch als bedingt, daß er ohne Hinterlassung ehelicher Descendenz verstirbt. 10

Der Zweck der Universalfideikommisse ist in der Regel, dem fidu

partitionis, vermöge dessen der Erbe die Nachlaßobjekte mit dem Legatar zu theilen hatte, dieser aber dafür versprechen mußte, für einen entsprechenden Theil der Erbschaftsschulden aufzukommen. Ulpian. fragm. XXIV § 25, XXV §§ 14 und 15. Noch in den Pandekten finden sich zahlreiche Stellen, welche die partitio legata behandeln. Vgl. Vangerow Bd. 2 § 556. Manche behaupten um deswillen, daß sich die justinianische Verschmelzung von Legat und Fideikommiß nur auf Singularvermächtnisse beziehe, daß dagegen der alte Gegensatz zwischen dem fideicommissum hereditatis und der partitio legata auch im justinianischen Rechte fortdauere. Dies ist mit der Verordnung Justinians unvereinbar und müßte zu verkehrten Resultaten führen. Aber ebensowenig läßt sich mit Fug bestreiten, daß der Erblasser, ähnlich wie bei der alten partitio legata, noch heutzutage die Anordnung treffen kann, daß der Vermächtnißnehmer nur ein Forderungsrecht auf einen Theil des Erbschaftsbetrages erhalten, also nicht in die Rechtsstellung eines Erben rücken soll. Anders jedoch Brinz Bd. 3 S. 439 Anm. 13.

7) Als Universalvermächtnisse werden bestmöglich manche Anordnungen erhalten, die ihrem Wortlaute und ihrem vollen Gedanken nach nicht ausführbar wären. Hatz. B. der Testator seinem Erben aufgelegt, eine bestimmte Person zu Erben einzusehen, so ist die rechtliche Folge nur, daß der Nachlaß des Testators nach dem Tode seines Erben jenem Honorirten als Universalfideikommiß herauszugeben ist. 1.18 pr. D. h. t. 36, 1. Verordnet der Erblasser, daß sein Erbe kein Testament errichten solle, so liegt hierin ein Universalfideikommiß über seinen Nachlaß zu Gunsten der Inteftaterben seines Erben. 1. 76 pr. D. h. t. Die Auflage an den Erben, die Erbschaft mit einem anderen zu theilen, macht diesen natürlich zum Universalfideikommissar auf die Hälfte. 1. 20 § 1 D. h. t. Aber auch die Aufforderung, mit einem anderen Gütergemeinschaft zu haben, bildet ein Universalfideikommiß zu dessen Gunsten, abhängig von der Bedingung, daß dieser auch sein Vermögen theilt.

8) 1. 1 § 8 D. h. t. 36, 1. Auch der Vormund des Erben kann zur Restitution aufgefordert werden, die er aber in des Mündels Namen vollzieht.

9) § 11 I. h. t. 2, 23, 1. 1 § 8 D. h. t. 36, 1, vgl. 1. 57 § 2 D. eod., 1. 7 § 1 b und c. C. h. t. 6, 49. Von diesem successiven Universalvermächtnisse, wie gesagt, einer seltenen und wenig gesunden Rechtsfigur, handelt Arndts in einem besonderen § 588.

10) 1. 102 D. de cond. et dem. 35, 1, 1. 30 C. de fideicommissis 6, 42, 1. 7 § 1 C. de instit. vel substitut. 6, 25.

Dernburg, Pandekten. III.

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