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dic hereditatis petitio fideicommissaria zu, und er hat die actio familiae erciscundae sowohl gegen den Fiduciar, welchem ein Theil des Nachlasses verblieb, wie gegen die Miterben desselben.

Dem Universalfideikommissar gebührt der Nachlaß in dem Stande, den er zur Zeit der Restitution hat; daher gebührt ihm auch, was erst der Fiduciar für den Nachlaß erwarb.5

2. Der Fiduciar hat, soweit er restituirte, materiell die Erbenstellung fortan nicht mehr.

Doch behält er die Erbbegräbnisse. ®

Was Prälegate anlangt, so ist derjenige Theil, welchen der Fiduciar, weil er von ihm ungültig vermacht ist, nur als Erbe besigt, von den übrigen Theilen zu unterscheiden, die ihm von seinen Miterben zukommen. Der erstere geht als Bestandtheil der Erbschaft mit deren Restitution auf den Universalfideikommissar über, die lezteren Theile des Prälegates verbleiben dem Fiduciar als Vermächtnisse. Der Erblasser kann jedoch natürlich durch besondere Bestimmung dem Fiduciar die Herausgabe des ganzen Prälegates an den Universalfideikommissar auflegen, nicht minder ihm dasselbe ganz belassen.

Sehr bestritten ist, ob dann, wenn einem Theilerben Restitution aufgelegt ist, das Universalfideikommiß auch vakant werdende, dem Fiduciar a n wachsende Portionen umfaßt? Es ist dies zunächst Frage der Auslegung, welche nach den erkennbaren Intentionen des Erblassers zu beantworten ist. Im Zweifel ist sie zu verneinen. Denn in dubio pro reo!

Ausgedehnter sind die Rechte des Universalfideikommissars, wenn sich der Fiduciar zum Antritte der Erbschaft zwingen ließ. Dann gehen alle Vortheile der Erbschaft auf den Universalfideikommissar

3) 1. 1 § 2 D. h. t. 36, 1, 1. 28 § 7 D. eod. Ueber die Formel der Klagen vgl. Lenel, edictum S. 143.

4) 1. 40 D. familiae erciscundae 10, 2.

5) 1. 75 D. h. t. 36, 1, 1. 22 D. pecunia constituta 13, 5.

6) 1. 43 § 1 D. h. t. 36, 1.

7) 1. 19 § 3 D. h. t. 36, 1. Ueber den angeblichen Widerspruch mit 1. 86 D. ad legem Falcidiam 35, 2 vgl. Vangerow Bd. 2 § 523 S. 419.

8) Die Quellen sprechen sich über die Frage nicht aus. Doch kann aus 1. 44 D. h. t. 36, 1 ein argumentum a contrario entnommen werden. Für die Pflicht der Restitution der anwachsenden Portion ist Marezoll in Lindes Zeitschrift n. 10, Vangerom Bd. 2 § 494 S. 314. Brinz Bd. 3 S. 171 vertheidigt sogar die Ansicht, daß die akkrescirende Portion dem Universalfideikommissar unmittelbar zukomme! Das ist verfehlt. Denn auf den Univeralfideikommissar können die Erbportionen in der Regel nur durch Restitution übergehen. Die Frage ist also nur, welchen Umfang hat die Restitutionspflicht. Die hier vertretene Meinung theilt u. a. Arndts § 583 bei p.

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über. Daher kommt ihm gegenüber das Recht des Erben auf Abzug der Quart nicht zur Anwendung und er erlangt dessen Recht auf die Quart gegenüber Singularvermächtnissen. 10 Ferner erlangt er, auch wenn ihm nur das Universalfideikommiß cines Theiles der Erbschaft leztwillig zugewendet war, alles, was der Fiduciar außerdem crerbt hat, sei es von vornherein, sei es durch Anwachsung.

Andererseits werden dem gezwungenen Fiduciar alle Nachtheile des Antrittes abgenommen. 18

3. Der Fiduciar hat das Recht auf die quarta Trebelliana.

Im allgemeinen sind für sie die Grundsäge der Falcidia maßgebend. 14 15 Dies namentlich auch bezüglich der Gegenstände der Einrechnung. In der Regel hat sich der Fiduciar also nur einzurechnen, was er als Erbe empfing, wohin unter anderem auch der ihm gemäß des Willens des Erblassers aus dem Nachlasse zukommende Fruchtertrag gehört, 16 ferner, was er bei der Restitution des Nachlasses an Erbschaftssachen zurückhalten darf.17 Auch was ihm der Fideikommissar für die Erbschaft nach der Anordnung des Erblassers zu zahlen hatte, muß er einrechnen. 18 19

9) 1. 44 D. h. t. 36, 1.

10) 1. 15 § 4, 1. 4, 1. 29 § 2 D. h. t. 36, 1, l. 65 § 11 D. eod.

11) 1. 17 § 9 D. h. t. 36, 1.

12) Gewisse Vortheile bleiben dem Fiduciar auch im Falle des erzwungenen Antrittes, namentlich behält er, was ihm nicht aus der Erbschaft zukam, wie das condicionis implendae causa datum 1. 44 §§ 4 und 5 de cond. 35, 1, was er nicht judicio testantis" empfing. 1. 28 § 1 D. h. t. 36, 1. Vgl. Vangerow Bd. 2 § 558 S. 551.

13) 1. 28 § 15 D. h. t. 36, 1. Julianus libro 40 Digestorum: nam sicut explendae fidei gratia cogendus est adire hereditatem ita ob id ipsum damno affici non debebit. Daher hat der Fiduciar im Zwangsverfahren dilatorische Einreden, wodurch er Beseitigung jeder Beschädigung erzwingt. Brinz Bd. 3 S. 447. 14) Dernburg im Archiv für civ. Praxis Bd. 47 S. 307; Vangerow Bd. 2 § 536 S. 479.

15) Dies ergiebt mit Sicherheit die historische Entwickelung. Es handelte sich nur um eine Ausdehnung der Falcidia. Gajus Inst. II § 254: Pegaso et Pusione consulibus Senatus censuit, ut, ei, qui rogatus esset hereditatem restituere proinde liceret quartam retinere atque e lege Falcidia in legatis retinere conceditur.

16) 1. 23 § 2 D. h. t. 36, 1, 1. 60 § 5 D. eod., 1. 18 § 1 D. ad legem Falcidiam 35, 2. Vgl. Vangerow Bd. 2 § 536 S. 490.

17) § 9 I. h. t. 2, 23, 1. 91 D. ad legem Falcidiam 35, 2.

18) 1. 60 § 3 D. h. t. 36, 1, 1. 91 D. ad legem Falcidiam 35, 2.

19) Viel bestritten ist, ob auch das vom Universalfideikommissar dem Fiduciar ,,implendae condicionis causa“ geleistete in die Quart zu rechnen ist. Hierfür spricht sich, wie es scheint, aus Marcianus libro 13 institutionum 1. 91 D. ad legem Falcidiam 35, 2: sed et quod implendae condicionis causa fideicommissum heredi datur in eadem causa esse admittendum sciendum est", wonach das solchergestalt zugewendete ebenso zu behandeln wäre, wie wenn der Fiduciar

Der Fiduciar zicht sich die Quart durch Zurückhaltung einer entsprechenden Erbschaftsquote ab. Er bleibt insoweit also materiell Erbe, 20

4. Der Erblasser ordnet nicht selten außer dem Universalfideifommiß Vermächtnisse an.

Sie fallen dem Universalfideikommissar ganz zur Last, wenn ihm die ganze Erbschaft restituirt wird, und zum Theil, wenn sie ihm zum Theil restituirt wird. 21

Dem Fiduciar aber muß, sofern er freiwillig antrat, seine Quart wie von dem Universalfideikommiß so auch von Specialvermächtnissen frei bleiben. 22

§ 123. Das Fideikommiß auf den Ueberrest.

Häufig wird dem Fiduciar nur aufgelegt, den Nachlaß herauszugeben, soweit er sich zur Zeit seiner Restitutionspflicht noch bei ihm vorfindet — fideicommissum ejus quod superfuturum erit.1

Damit giebt der Erblasser dem Fiduciar das Recht zu freier Verfügung.

Untreue macht ihn trozdem haftbar, d. h. was er zur Vereitelung des Rechtes des Fideikommissars dolos vornimmt.2 8

accepta pecunia hereditatem restituere rogatus sit". Darin liegt ein unausgleichbarer Widerspruch gegen die Ausführung von Marcianus in der 1. 30 § 7 D. eod. Doch die Fassung ist eine ungeschickte. Der Zusaß ist erst von zweiter Hand Flor. 2 in der Florentina beigeschrieben. Den Basiliken ist er fremd. So hat ihn Mommsen geradezu im Terte ausgelassen und als unechtes Gloffem in die Anmerkung verbannt.

20) Dies hat Justinian bestimmt, § 7 I. h. t. 2, 23.

21) 1. 2 C. h. t. 6, 49, 1. 1 § 19, 1. 15 § 1 D. ut legat. causa cav. 36, 3. 22) Das nähere siehe bei Vangerow Bd. 2 § 559 S. 552.

1) Besonders oft kommt es vor, daß der vorversterbende Ehegatte den überlebenden zum Erben einseßt und ihm auflegt, den gemeinsamen Kindern zu resti tuiren, was beim Tode des Lehtlebenden oder auch zur Zeit der Großjährigkeit eines oder aller Kinder noch übrig ist.

2) 1. 56, 1. 60 § 8 D. h. t. 36, 1. Schenkungen unter Lebenden sind dem Fiduciar verstattet, soweit sie sich durch die konkrete Sachlage rechtfertigen. Schenfungen, die nicht durch die objektive Sachlage, sondern bloß durch Affektionen oder Laune begründet sind, hat man zu dem zu zählen, was intervertendi fideicommissi gratia factum est". Der Fiduciar muß, wenn er Kapital aufbraucht, das verbrauchte nach Billigkeit auf sein etwaiges eigenes Vermögen und die Erbschaft vertheilen. 1. 56 D. h. t. 36, 1.

3) In der Regel hat der Fiduciar auch bei dem Fideikommiß auf den Ueberrest nicht herauszugeben, was er von den Einkünften des Fideikommisses erspart hat. 1. 60 § 7 D. h. t. 36, 1. Natürlich kann der Erblasser aber verordnen, daß auch das von den Nußungen ersparte herauszugeben sei. Eine solche Auflage nahmen die Römer an, wenn der Fideikommissar restituiren sollte, quidquid ex bonis supererit", 1. 3 §§ 2 und 3 D. de usuris 22, 1.

Justinian aber erklärte aus vermeinter Billigkeit bei solchen Fideikommissen zudem den vierten Theil des Nachlasses als dem Fideikommissar verfangen, so daß der Fiduciar dieses lehte Viertel nur in gewissen, geschlich bestimmten Nothfällen antasten kann. Wegen dieses Viertels hat der Fideikommissar auch Recht auf Kaution, sofern sie der Erblasser nicht erlicß, was nicht gerade ausdrücklich geschehen muß.5

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Herauszugeben ist nicht bloß, was der Erblasser ursprünglich hinterließ, sondern auch, was der Fiduciar für Nachlaßobjekte erwarb, soweit es noch bei ihm existirt.®

Achtes Kapitel.
Die Testamentsexekutoren.

§ 124. Geschichte und Wesen der Testaments exekution.'

Das Institut der Testamentsexekution war dem römischen Rechte fremd. Denn nach diesem Rechte ist es der Erbe, vor allem der Testamentserbe, welcher den lezten Willen des Erblassers zu vollstrecken und den Nachlaß zu ordnen hat. Ihren Ursprung hat die' Testamentsexekution in deutscher Sitte, welche im kanonischen Rechte Anerkennung fand.

Die geschichtlichen Ausgangspunkte des Institutes sind für dessen Würdigung entscheidend. Nur von ihnen aus ist es möglich, in den

4) nov. 108 cap. 1 und cap. 2. Der Fiduciar darf das lezte Viertel angreifen, sofern er kein anderes Vermögen hat, zu Gunsten einer dos oder propter nuptias donatio, sowie zum Loskauf von Gefangenen. Selbst gegen dritte Erwerber, an welche der Fiduciar das leßte Viertel veräußert, hat der Fideikommissar Klage, jedoch nur wenn der Fiduciar selbst, beziehungsweise sein Erbe außer Stande ist, das dem Fideikommissar gebührende Viertel zu erstatten. Vgl. auch Bolze, Praxis d. R.G. Bd. 2 S. 325.

5) nov. 108 cap. 2.

6) 1. 70 § 3, 1. 71, 1. 72 D. de leg. II. R.G. Bd. 7 S. 207.

1) Die Litteratur über Testamentsexekution siehe bei Stobbe, d. P.R. Bd. 5

§ 308.

2) Schon in Rom kam es allerdings vor, daß der Erblasser lettwillig die Be sorgung einzelner Angelegenheiten Vertrauenspersonen auftrug, I. 88 § 1 D. de leg. II. Der Gedanke einer umfassenderen Testamentsexekution findet sich in 1. 80 § 1 D. ad T. C. Treb. 36, 1. Auch wurde in der christlichen Kaiserzeit die Vollstreckung von frommen Anordnungen häufig testamentarischen Vertrauenspersonen, erforderlichenfalls den Bischöfen überwiesen, 1. 28 C. de episcopis 1, 3. Es sind dies vereinzelte Erscheinungen, an die sich eine allgemeine Theorie nicht knüpfte.

zahlreichen Streitfragen, welche Theorie und Praxis bewegen, eine feste Stellung zu gewinnen.

1. Die Kardinalfrage ist: Wen vertritt der Testamentsexekutor ? Die einen behaupten, der Testamentsvollstrecker habe zwar seinen Auftrag vom Erblasser, aber er besorge die ihm angewiesenen Geschäfte im Namen und als Stellvertreter des Erben. Eine andere Ansicht geht dahin, daß er als der Vertreter des Willens des Verstorbenen die Nachlaßgeschäfte besorge und für den Nachlaß, nicht für den Erben persönlich handele.*

Die lettere Auffassung allein entspricht der geschichtlichen Entwickelung. Die Testamentsexekutoren kamen nämlich mit der Reception des römischen Testamentsrechtes in Deutschland auf, vorzugsweise um den lezten Willen des Erblassers gegen die geseßlichen Erben zu wahren, welche in legtwilligen Verfügungen einen Eingriff in ihre bisher unentziehbaren Rechte sahen und oft wenig geneigt waren, denselben Folge zu geben. Das Institut entsprang also nicht aus dem Gedanken einer Vertretung des Erben, sondern des Erblassers oder handgreiflicher des Nachlasses. Nichts berechtigt zur Annahme, daß es im Laufe der Zeit eine grundsäßlich verschiedene Gestalt annahm.

2. Auch die Frage ist eine bestrittene, ob der Testamentsexekutor im Zweifel nur dazu legitimirt ist, die leßtwilligen Anordnungen des Erblassers zu vollstrecken, oder ob ihm in der Regel auch die Liquidation des Nachlasses obliegt, insbesondere die Befriedigung der Nachlaßgläubiger.

Die Bezeichnung als „Testamentsexekutor“ führt leicht zur Meinung, daß dem Exekutor grundsäßlich nur die Vollstreckung des legten Willens gebühre, so daß ihm die Liquidation des Nachlasses nur zustünde, wenn sie ihm besonders aufgetragen wäre.

Aber die Geschichte beweist das Gegentheil. Aus ihr ergiebt sich, daß die Testamentsexekutoren von Anfang an die Besorgung der gesammten Nachlaßgeschäfte hatten, sich zu diesem Zwecke in den Besiz des Nachlasses schen durften, und insbesondere die Erbschaftsforderungen einzukassiren und die Erbschaftsgläubiger zu befriedigen hatten. 5

3) Vgl. die bei Stobbe S. 275 Anm. 44 citirten.

4) Hauptvertreter der hierhin gehenden Auffassung ist Beseler, Zeitschrift für deutsches Recht Bd. 9 S. 144.

5) Vgl. die bei Stobbe a. a. D. S. 262 mitgetheilten Urkunden, aus denen der weite Umfang der Befugnisse der Testamentsexekutoren im Mittelalter und später erhellt.