Testament aufrecht erhalten werden, obgleich der Minderjährige ein solches errichten könnte.

Dagegen muß der Vertragserblasser nicht nothwendig testirfähig sein. 18 Es kann also ein großjähriger Haussohn gültig einen Erbvertrag schließen.

4. Abschluß eines Erbvertrages durch Bevollmächtigte ist troh der Vertragsnatur des Geschäftes unzulässig.

Der Vertragserbe muß ferner Kapacität besigen. Durch Indignität verwirkt auch der Vertragserbe sein Recht.14

In diesen Beziehungen macht sich der besondere Inhalt des Vertrages mit zwingender Kraft geltend.

5. Bedingungen sind nach den Grundsäßen der Verträge und nicht nach denen der Testamente zu behandeln. Denn Erbverträge verdienen die besondere Begünstigung nicht, welche die Behandlung testamentarischer Bedingungen so wesentlich beeinflußt. 15

§ 127. Erbverzichte, Verträge über den Nachlaß eines Lebenden.

1. Erbverzichte, durch welche der eventuelle Erbe dem Erblasser gegenüber auf sein dereinstiges Erbrecht verzichtete, waren in Rom nichtig.1 Nach kanonischem Rechte würden sie aber bei eidlicher Bestärkung bindend und nach neuerem gemeinen Rechte sind sie ohne weiteres gültig.3

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Erbverzichte bedürfen so wenig einer besonderen Form, wie die positiven Erbverträge.

Der Verzichtende wird nicht zur Erbschaft berufen; sein Erbrecht ist ausgetilgt.

Der Erbverzicht kann absolut gemeint sein und wirkt dann schlechthin. Oft ist er aber nur zu Gunsten gewisser Personen bestimmt, 3. B. der Geschwister des Verzichtenden. Dann gilt er nur für den Fall, daß diese Personen in der That erben.

Streitfrage ist, ob der Verzicht eines Descendenten des Erblassers

13) Häufig lehrt man das Gegentheil, siehe Stobbe a. a. D. S. 284.
14) Andere helfen in anderer Weise, siehe Stobbe a. a. D. S. 295.

15) Auch dies ist sehr bestritten, siehe Stobbe a. a. D. S. 289.

1) 1. 16 D. de suis et legitimis 38, 16, 1. 3 C. de collatione 6, 20.
2) cap. 2 in 6to de pactis 1, 18.

3) Ueber die Entwickelung des gemeinen Rechtes vgl. Stobbe a. a. D. S. 307. Dernburg, Pandekten. III.

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auf sein Intestaterbrecht gegen Vergütung eine Abfindung des Kindes stammes in sich schließt, so daß dann, wenn der Verzichtende vor dem Erblasser wegfällt, die von ihm abstammenden Descendenten. durch den Verzicht ausgeschlossen sind. Dahin neigt die deutschrechtliche Auffassung. Aber die herrschende gemeinrechtliche Lehre verwirst sie. weil jene entfernteren Descendenten ihren Ascendenten aus eigenem Rechte ab intestato beerben und nicht aus dem Rechte ihres weggefallenen Parens, dessen Verzicht ihnen entgegengestellt wird.

Hat jedoch ihr Parens für sich und seine Descendenten verzichtet, und sind sie dessen Erben geworden, so bindet sie ein solcher Verzicht, weil sie als dessen Erben dessen rechtliche Erklärungen anerkennen müssen.

2. Nach römischem Rechte sind Verträge, wodurch der künftige Erbe die Erbschaft seines Erblassers bei dessen Lebzeiten ohne dessen Zustimmung veräußert, nichtig. Zudem gilt der Veräußernde als unwürdig, so daß ihm die Erbschaft, falls sie ihm künftig deferirt wird, entrissen wird.5

Dieses Verbot betrifft jedoch nicht Verträge, wodurch im allgemeinen ü'er möglicherweise anfallende Erbschaften verfügt wird, insbesondere nicht Societätsverträge des Inhaltes, daß künftige Erbschaften in die Gemeinschaft fallen sollen.

Bestritten ist die Frage, ob und inwieweit das römische Verbot gemeinrechtlich gilt. Mit Unrecht führte man gegen diese Geltung früher häufig die Zulassung von Erbverträgen in Deutschland an. Denn die Ungültigkeit von Verträgen über die Erbschaft eines noch) lebenden Dritten hat einen besonderen Grund, nämlich die Impietät gegen den Erblasser, welche solche Verträge als verwerflich erscheinen läßt.

Aber gerade darum muß man heutzutage unterscheiden.

Verträge solcher Art werden meist auch heute für das sittliche Gefühl anstößig und verwerflich erscheinen. Dann sind sie ungültig. Sie können aber auch sittlich unbedenklich sein, z. B. wenn der Erblasser altersschwach ist und seine Zustimmung nicht mehr geben kann, während die wirthschaftlichen Verhältnisse eine Auseinandersetzung seiner Descendenten erfordern. Dann sind sie als gültig zu erachten. Denn

4) Die Litteratur siehe bei Stobbe a. a. D. S. 313.

5) 1. 29 § 2, 1. 30 D. de donationibus 39, 5, 1. 2 § 3 D. de his quae ut indignis 34, 9, 1. 30 C. de pactis 2, 3.

6) 1. 3 § 2 D. pro socio 17, 2.

was sittlich oder unsittlich ist, muß nach dem heutigen Volksgewissen und der jezigen Volksüberzeugung beurtheilt werden, und nur als unjittliche sind jene Verträge gefeßlich verworfen. 7

Vierter Abschnitt.

Die Inteftaterbfolge.1

§ 128. Die Berufung zur Jntestaterbfolge im allgemeinen.

Die Berufung zur Intestaterbfolge verlangt, daß objektiv gewiß ist, daß kein Testamentserbe oder Vertragserbe succedirt. Sie erfolgt also noch nicht, solange die Frage schwebt, ob ein Testamentserbe, 3. B. ein bedingt eingeseßter, in Folge Eintrittes der Bedingung berufen wird, und natürlich auch nicht, wenn ein Testamentserbe bereits berufen ist, sich aber über den Antritt noch nicht erklärt hat.

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Berufen wird, wer im Augenblicke der Berufung der nächste Intestaterbe ist. Der Augenblick des Todes des Erblassers entscheidet grundsäglich hierüber nicht. Verstarb also der Erblasser mit Hinterlassung eines Testamentes, welches nach seinem Tode z. B. durch Ausschlagen der Testamentserben destituirt wird, so wird zur Intestaterbschaft berufen, wer im Momente der Vereitelung des Testamentes der nächste ist. Wenn ferner der Erblasser mit

7) In der neueren juristischen Litteratur ist die entgegengesette Ansicht überwiegend vertreten, so daß man die verschiedenen Fälle nicht unterscheidet. Ihr hat sich das R.G. Bd. 4 S. 125, wo sich die Litteratur citirt findet, angeschlossen. Und doch hätte der Fall die Unrichtigkeit der zur Zeit in der Litteratur herrschenden Ansicht vor Augen stellen müssen. Ein Descendent hatte seinen Antheil an der Erbschaft seiner Eltern, von denen der Vater verstorben war und die Mutter lebte, aber wegen Geisteskrankheit bevormundet war, verkauft. Der väterliche Nachlaß stand in der Leibzucht der Mutter. Später focht der Verkäufer diesen Vertrag selbst als contra bonos mores und als nichtig an. Und dieser Anfechtung hat das R.G. stattgegeben.

1) Glück, L. v. d. Intestaterbfolge 1803, 2. Auflage 1822; Schirmer, Handbuch . 125-297.

2) Fitting stellt als Princip im Archiv f. civ. Praris Bd. 57 S. 153 auf, „daß wenn ein zur Erbschaft berufener nicht wirklich Erbe werde, alles juristisch so zu behandeln sei, wie wenn er von vornherein nicht vorhanden gewesen wäre". Das mag für neuere Legislationen richtig sein, für das römische Recht ist es dies nicht. Vgl. namentlich Krieg, Delation der Erbschaft im Falle einer Todtgeburt 1876 S. 3.

3) § 7 I. de hereditat. quae ab intestato 3, 1, 1. 9 § 2 D. de liberis et postumis 28, 2.

Hinterlassung eines Embryo verstarb, welcher im Falle lebendiger Geburt sein Erbe wäre, so geht mit Vereitelung der Hoffnung die Berufung an den, welcher im Augenblicke der Fehlgeburt der nächste war.1 Im jüngsten Rechte tritt durchweg successive Berufung zur Intestaterbfolge ein, d. h. es wird jedem folgenden deferirt, wenn der zunächst berufene nicht Erbe wird.

Für die Frage, wer solchergestalt successiv berufen wird, ist wiederum der Zeitpunkt maßgebend, in welchem die folgende Berufung geschieht, also der Moment des Fehlschlagens der früheren Berufung.

Es besteht eine feste Ordnung für die successive Berufung der Verwandten, so daß sie eine fortgesette Reihe bildet, an deren Schluß das Erbrecht des überlebenden Ehegatten steht. Man spricht daher von dem ordentlichen Erbrechte der Verwandten und der Ehegatten.

Daneben kommt eine außerordentliche Erbfolge auf gewisse Theile des Nachlasses vor, welche neben der ordentlichen steht und mit verschiedenen Klassen derselben konkurrirt.

Das gemeinrechtliche Intestaterbrecht, und zwar sowohl das ordentliche wie das außerordentliche, beruht fast ganz auf der Gesetzgebung Justinians in seinen Novellen.

Dennoch ist das ältere Intestaterbrecht gleichfalls hier darzustellen. Denn nur wer den Kontrast zwischen altem und neuem Rechte scharf in das Auge faßt, wird dem eigenthümlichen Wesen des jüngsten Intestaterbrechtes voll gerecht.

Erstes Kapitel.

Das vorjuftinianische Intestaterbrecht.

§ 129. Das altcivile Intestaterbrecht.

Zwei Systeme kämpften im römischen Intestaterbrechte um die Herrschaft, das der Agnation und das der Kognation.

Das agnatische bezweckte die Erhaltung der Vermögen in den Familien desselben Namens, also im Mannsstamme. Es hatte einen

4) 1. 30 § 1 D. de a. vel o. her. 29, 2, Krieg a. a. D. S. 31.

aristokratischen Charakter, indem es die pekuniäre Stellung jener Familien förderte und bis zu einem gewissen Grade der Zersplitterung der Güter entgegentrat. So war es von großer wirthschaftlicher, socialer und politischer Bedeutung.

Dem anderen Systeme, dem kognatischen, liegen humane Ideen zu Grunde. Vor allem der Gedanke der Gleichheit unter den Descen= denten des Erblasfers, dann auch der übrigen Verwandten.

Das Zwölftafelgesch gründete das Intestaterbrecht in schroffster Weise auf Agnation.1 Es waren hiernach Intestaterben:

1. Vor allem die sui, d. h. die Hauskinder des Erblassers zur Zeit seines Todes, zu denen auch die postumi gerechnet wurden, welche zur Zeit seines Todes erst im Mutterleibe waren, aber in seiner Gewalt stünden, wenn sie geboren wären.

Sui sind bekanntlich die Söhne und Töchter des Hausvaters, ferner dessen Enkel durch die Söhne und dessen Urenkel durch Enkel und Söhne, nicht aber Nachkommen der Töchter und Enkelinnen.

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Den natürlichen gleich standen die künstlichen sui, d. h. die durch Rechtsakte in die Gewalt des Hausvaters eingetretenen, die wie Kinder behandelt wurden, also seine adoptirten Kinder und die Ehefrau in der Manus, die wie eine Tochter angesehen wurde.

Neben näheren nahmen auch entferntere sui an der Beerbung des Hausvaters Theil, wenn das die Verwandtschaft vermittelnde nähere Hauskind vor dem Erblasser verstorben oder aus dessen Gewalt geschieden war. Es fuccedirten insbesondere neben Söhnen des Erblassers dessen Enkel durch vorverstorbene Söhne.

Waren nur sui ersten Grades - Söhne und Töchter be= theiligt, so erbten sie nach Köpfen, waren entferntere Entel, Urenfel betheiligt, so wurde nach Stämmen getheilt - in stirpes. Weiber hatten dasselbe Recht wie die Männer, solange sie sui blieben, was aber bei Töchtern und Enkelinnen mit ihrer Verheirathung aufhörte, wenn sie in die Manus ihres Ehemanncs traten.

2. In Ermangelung von sui erbte der dem Erblasser nächste Agnat. Es bestimmte sich dies relativ. Wenn nähere nicht existirten, war man der nächste. Agnaten gleichen Grades erbten zusammen und theilten nach Köpfen.

1) Ulpian. fragm. XXVI § 1 id enim cautum est lege XII tabularum hac: „si intestato moritur, cui suus heres nec escit, agnatus proximus familiam habeto." Daran schloß sich collatio XVI cap. 4 § 2: „si agnatus nec escit gentiles

familiam habento."

2) Gajus Inst. III §§ 1 ff. Ulp. fragm. XXVI §§ 1-6, collatio XVI cap. 2 ff.