Später traten successive rechtliche Einschränkungen ein, welche der Uebercilung und der Verlegung der Verwandtenpflicht durch den Erblasser begegnen sollten.

Endlich hat Justinian auch hier eine eingreifende Thätigkeit entwickelt, freilich durchaus nicht eine besonders glückliche. *

Wie sich dies alles schließlich zu einander verhält, ineinander greift und zusammengliedert, dies ist im höchsten Grade streitig. Es ist daher unmöglich, sich in der Lehre des Notherbenrechtes ohne einige Einsicht in die historische Entwickelung zurechtzufinden.

Die hauptsächlichen Rechtsinstitute, um die es sich handelt, sind folgende:

1. Nach dem alten Civilrechte lag dem Hausvater ob, wenn er testirte, seiner sui durch Erbeinschung oder Enterbung zu gedenken, und das gleiche machte der Prätor dem Vater bezüglich seiner „liberi" zur Pflicht altes formelles Notherbenrecht.

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2. In Folge der Praxis des Centumviralgerichtes mußte der Testator gewisse nahe Verwandte, die zugleich seine nächsten Intestaterben waren, mit einem Theile ihrer Intestatportion dem Pflichttheile bedenken, wenn sie sich dessen nicht unwürdig gemacht haben, s. g. materielles Notherbenrecht oder Pflichttheils recht. 5 3. Justinian forderte, daß Ascendenten ihre Descendenten und Descendenten ihre Ascendenten mit einer Erbeseinsehung beehren, wenn kein gesetzlicher Grund zur Ausschließung vorliegt, j. g. neueres formelles Notherbenrecht.

quoque constituendi. sed id interpretatione conangustatum est vel legum vel auctoritate jura constituentium.

4) Nur das Soldatentestament blieb in Rom sowohl von den Schranken des formellen § 6 J. de exher. 2, 13 wie des materiellen Notherbenrechtes 1. 8 §§ 3 und 4, 1. 27 § 2 D. de inofficioso test. 5, 2-frei. Vgl. übrigens Fitting, das castrense peculium S. 214. Das Reichsmilitärgeseß § 44 hat dies antiquirt. Ueber Pupillarsubstitutionen vgl. oben Bd. 3 § 89 Anm. 8.

5) An diesem Orte ist nur die Rede vom Notherbenrecht der Verwandten. Auch das Recht der dürftigen Wittwe, nicht minder das des arrogirten Un-. mündigen ist unentziehbar also eine Art Notherbenrecht. Diese Ansprüche sind aber bereits früher besprochen oben Bd. 3 § 137. Sie haben mit dem Noth= erbenrecht der Verwandten wenig gemeinsames.

Erstes Kapitel.

Das alte formelle Motherbenrecht.

§ 143. Institution oder Exheredation der sui.1

Der Testator mußte seine sui, d. h. hier die Hauskinder, welche durch seinen Tod gewaltfrei werden, nach altem Civilrechte entweder zu Erben einsehen enterben exheredare.

dieselben

instituere oder Unterließ er beides präterirte er

so war sein Testament nicht rechtsbeständig.

Eine materielle Beschränkung des Testators lag hierin nicht. Die Erbeseinsehung auf einen minimalen Theil genügte, die Exheredation reichte aus, auch wenn kein Grund für sie angegeben war, und keiner existirte. War aber der Präterirte mit Legaten noch so reichlich abgefunden, so war das Testament gleichwohl hinfällig.

Nichts war also gefordert, als eine bestimmte Ausdrucksweise cine Form.

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Die Situation sollte klar gestellt werden, wenn der Erblasser sui hatte und sie nicht einseßte, sondern seinen Nachlaß Fremden zuwendete. Immerhin bildete die Vorschrift ein psychologisches Hemmniß für den Testator. Denn mancher scheute sich ausdrücklich, zu sagen, daß er

1) Gajus Inst. II § 123, Ulpian fragm. tit. XXII §§ 14 ff. Tit. Inst. de exheredatione liberorum 2, 13. Dig. de liberis et postumis 28, 2, Cod. 6, 28 und 6, 29. Vgl. A. Schmidt, das formelle Recht der Notherben 1862 und dort citirte, namentlich Vangerow Bd. 2 § 468, neuerdings Schröder a. a. D. S. 8. Allgemeinere Bemerkungen finden sich bei Hölder in seinen Beiträgen zur Geschichte d. röm. Erbrechts S. 88, sowie Hofmann, krit. Studien S. 197.

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2) Die gewöhnliche Erklärung 3. B. von Vangerow Bd. 2 § 467 S. 216unterstellt, daß die sui eine Art Miteigenthum am väterlichen Vermögen gehabt hätten. Um deswillen habe sie der Vater aus diesem Miteigenthum erst heraussehen müssen - exheredare wenn er sie nicht instituirte. Hierfür führt man 1. 11 D. de liberis et postumis 28, 2 an. Diese Erklärung ist aber unhaltbar. Der suus war im juristischen Sinne nicht Miteigenthümer des väterlichen Vermögens; wäre er es gewesen, so hätte ihm der Miteigenthümer der Vater dies Recht nicht einseitig nehmen können. Die Sache liegt viel einfacher. Daß der Hausvater sein Hauskind aus dem Hause stößt, indem er sein Vermögen anderen Erben zu wendet, war ein so auffallender und unglaublicher Akt, daß die Römer forderten, daß ein solcher Wille ausdrücklich ausgesprochen sei, wenn man ihn annehmen sollte. Das geschieht durch die Erheredation, über die insbesondere Gajus Inst. II § 123 zu vergleichen ist. Von der gewöhnlichen Auffassung aus ist die Ausdehnung des Präteritionsrechtes auf die Emancipirten nicht zu verstehen, nach unserer Erklärung ist sie wohl begreiflich. Siehe unten § 144 Anm. 2.

seine sui enterbe — insbesondere öffentlich im Volkstestamente, was er stillschweigend anzuordnen wohl den Muth gehabt hätte.

Die Form gewährte ferner Schuß im Falle des Irrthumes des Testators, namentlich wenn er einen suus für todt hielt und deswegen. präterirte. 3

Zu unterscheiden sind Haussöhne, andere sui und endlich postumi. 1. Den Haussohn - den Stammhalter der Familie mußte der Testator speciell nominatim exherediren, wenn er ihn nicht instituirte."

Einsehung unter einer Bedingung genügte nur, wenn der Hausjohn unter der entgegengesezten Bedingung erheredirt war. Einsehung unter einer Potestativbedingung genügte ohne weiteres. Sie gab dem suus, welcher sonst nothwendiger Erbe war, die Freiheit des Entschlusses über den Erwerb. Deshalb galt sie mehr als Begünstigung, denn als Beschränkung.

Die Enterbung mußte von allen Graden der Erbeinsehung geschehen.

Die Verabsäumung dieser Formvorschriften hatte Nichtigkeit zur Folge. Und zwar war das Testament von Anfang an nichtig, in welchem der Haussohn nicht gültig instituirt oder exheredirt war. Daher rumpirte es ein etwaiges früheres Testament nicht, und blieb nichtig, wenn der Haussohn vor dem Testator starb. So lehrten die Sabinianer. Die Prokulianer betrachteten das Testament freilich nur dann als nichtig, wenn der Sohn den Erblasser überlebte. Das war milde und zweckmäßig, aber gegen den Grundgedanken des Institutes, und konnte nicht durchdringen.?

War der Haussohn nur von cinzelnen Graden der Einschung präterirt, so waren diese nichtig, und es waren die anderen, von denen er instituirt oder exheredirt war, gültig. 8

2. Auch seine Haustöchter und die unmittelbar in seiner Gewalt stehenden Enkel hatte der Testator zu instituiren oder zu exherediren.

3) Cicero de oratore-I cap. 38.

4) Gajus Inst. II § 123.

5) 1. 87 D. de heredibus instituendis 28, 5.

6) 1. 3 D. h. t. 28, 2, Schmidt a. a. D. S. 53.

7) Gajus Inst. II § 123, pr. I. de exheredatione liberorum 2, 13.

8) 1. 3 § 6 D. h. t. 28, 2. War aber der Haussohn vom ersten Grade präterirt, Dom zweiten erheredirt, so erhielt er eine bonorum possessio contra tabulas wider den ersten Grad. 1. 8 § 5 D. de bon. poss. contra tab. 37, 4.

Dernburg, Pandekten. III.

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Aber ihre Exheredation mußte nicht nothwendig speciell geschehen, war vielmehr durch eine allgemeine Formel inter ceteros - thunlich.

Ferner machte die Präterition solcher sui das Testament nicht nichtig. Aber sie waren auch nicht von der Erbschaft entfernt. Sie wurden vielmehr so behandelt, als wären sie mit den Testamentserben cingcsett: accrescunt". Warcn die testamentarisch Eingesezten sui, so erhielt der Akkrescirende einen Kopftheil, waren sie Fremde, so halbirte man die Erbschaft und gewährte die eine Hälfte den Akkrescenzerben, die andere den Testamentserben.9

3. Wiederum anderes gilt für die postumi sui, d. h. alle Personen, die nach Errichtung des Testamentes in die unmittelbare Gewalt des Testators treten oder getreten wären, wenn der Testator nicht zwischen der Zeit ihrer Konception und ihrer Geburt gestorben wäre. Es gehören dahin die nach der Testamentserrichtung geborenen, ferner - als postumorum loco wer nachher durch Rechtsgeschäft, insbesondere Adoption, in die Gewalt des Testators trat, endlich zur Zeit des Testamentes zwar der Gewalt des Testators unterworfene, welche aber erst durch das Wegfallen des dazwischenstehenden Parens nach der Testamentserrichtung in ein unmittelbares Erbesverhältniß zum Testator treten.

Das Anwachsen eines postumus rumpirte das Testa = ment, und zwar anfänglich rettungslos. 10 Der Testator konnte nämlich ursprünglich die Ruption auch nicht durch eine Institution oder Exheredation der fünftigen postumi abwenden.11 Jedoch wurde zuerst in einigen Fällen durch die Jurisprudenz, dann in anderen durch eine lex Junia Vellaea die vorsorgliche Institution und für die Regel auch die Exheredation künftiger postumi zulässig, wonach die Ruption des Testamentes im Falle ihres Erscheinens abgewendet war.12

9) Gajus Inst. II § 124.

10) Ulpian. fragm. XXII § 18.

11) Vorsorgliche Institution und Erheredation der künftigen postumi galten aus dem formellen Grunde als ungültig, weil die postumi nicht in ihrer Eigenschaft als sui, denn das waren sie zur Zeit der Testamentserrichtung noch nicht, instituirt oder erheredirt waren. Das scheint arge Spitfindigkeit. Es läßt sich aber auch etwas rationelles dabei denken. Ist ein Kind da und in der unmittelbaren Gewalt des Testators, so sind die Anschauungen und Empfindungen bezüglich seiner oft beim Erblasser andere, als wenn es sich um die künftige Eventualität eines solchen handelt.

12) Nur widerstrebend ließ man zu, daß die Ruption der Testamente durch postumi mittels ihrer vorsorglichen Institution oder Erheredation abgewendet werden könne. Zuerst half man nur in den dringendsten und häufigsten Fällen. a) Die alte Jurisprudenz verstattete dem Hausvater, einen Embryo, welcher zur Zeit der Testamentserrichtung bereits koncipirt war und der, wenn er geboren wäre, in seiner

§ 144. Die bonorum possessio contra tabulas testamenti.1 Das formelle Notherbenrecht erfuhr durch das prätorische Edikt eine erhebliche Erweiterung.

1. Der Prätor gab die bonorum possessio contra tabulas testamenti nicht bloß im Falle der Präterition der sui- das war ohne Zweifel das ursprüngliche, vielmehr auch bei Präterition der anderen Kinder des Erblassers, denen er mittels der b. p. unde liberi das nächste Intestaterbrecht in Aussicht stellte, also namentlich der emancipirten Kinder des Erblassers.2

Die bonorum possessio contra tabulas sette voraus, daß der Erblasser ein so beschaffenes Testament hinterließ, daß aus ihm eine bonorum possessio secundum tabulas agnoscirt werden konnte. Ob

unmittelbaren Gewalt stünde, für den Fall lebendiger Geburt nach dem Tode des Testators zu instituiren oder zu erherediren, Ulp. fragm. XXII § 19. b) Aquilius Gallus ermöglichte das Gleiche bezüglich der Enkel im Mutterleibe, deren Vater zur Zeit der Testamentserrichtung noch lebte und in der Gewalt war, für den Fall, daß dieser Vater vor dem Testator starb, der Enkel aber nach dem Tode des Erblassers lebendig zur Welt fam, 1. 29 pr. D. de liberis et postumis 28, 2 f. g. postumi Aquiliani. c) Reine Vorkehrung gegen die Ruption des Testamentes war nach älterem Civilrecht in Fällen möglich, in welchen der postumus bei Lebzeiten des Testators agnascirte. Denn hier konnte sich der Erblasser durch Errichtung eines neuen Testamentes nach der Agnation des postumus, wenn auch unbequem genug, helfen. Erst die lex Junia Vellaea, wohl der ersten Kaiserzeit angehörend, ersparte ihm dies. Sie verstattete in ihrem ersten Kapitel wirksame Institution sowie Exheredation von Descendenten, welche dem Testator nach dem Testamente noch während seines Lebens geboren werden, 1. 29 § 12 D. h. t. 28, 2, und in ihrem zweiten Kapitel dasselbe bezüglich der zur Zeit der Testamentserrichtung bereits geborenen Descendenten, welche bei Lebzeiten des Erblassers durch Wegfallen eines näheren Kindes desselben in dessen unmittelbare Gewalt traten, 1. 29 § 13 D. h. t. 28, 2. Die Interpretation erweiterte auch diese Normen. Schließlich wurde die Institution aller postumi möglich und in den meisten Fällen auch deren Erheredation. Ueber die Hauptstelle die 1. 29 D. h. t. 28, 2 — schrieb J. Amann, die Grundsäße der Pandektenkritik geprüft an der f. g. lex Gallus 1878. Vgl. überhaupt Schmidt a. a. D. S. 25. Uebrigens fordert Justinian, daß durchweg die Erheredation der postumi „nominatim" geschehe, 1. 4 § 8 C. de liberis praet. 6, 28. Vor Justinian wurde auch dies nach Verschiedenheit der Fälle verschieden behandelt.

p.

1) Tit. Dig. de bonorum possessio contra tabulas 37, 4, Cod. de b. contra tabulas quam praetor liberis pollicetur 6, 12. Uhrig, Wirkungen der b. p. contra tabulas, Würzburg 1844.

2) Gajus Inst. III § 71, 1. 6 § 1 D. h. t. de b. poss. 37 1, oben Bd. 3 § 130. Wäre der Grund des formellen Notherbenrechtes der sui ihr Miteigenthum am väterlichen Vermögen, so wäre dessen Ausdehnung auf emancipirte und andere aus der Gewalt getretene Personen unbegreiflich. Daß der Prätor die Ausdehnung durch die Fiktion der Rescission der capitis deminutio vermittelte, kann hieran wahrlich nichts ändern. Denn hierin liegt ein Mittel der juristischen Gestaltung, aber nimmermehr eine Erklärung. Ueber das Edikt vgl. Lenel, edictum S. 273.

3) Man sah hierbei auf den Augenblick des Todes des Erblassers, so daß die b. p. contra tabulas als begründet galt, auch wenn nach dem Tode des Erblassers sämmtliche eingeseßte Erben verstorben waren, ohne angetreten zu haben, 1. 19 D. h t. 37, 4.