1. Die Voraussetzungen der querella inofficiosae donationis sind: a) objektiv eine Schmälerung des Pflichttheiles, wie es sich zur Zeit der Vornahme der Schenkung gestalten würde. Zweifelhaft ist, wie es sich bei mehreren successiv sich folgenden Schenkungen verhalte."

Es ist dann die Zeit der ersten Schenkung zu Grunde zu legen und danach die den Notherben zu reservirende Summe festzustellen. Solange sich eine Schenkung innerhalb dieses Betrages hält, ist sie gültig. Folgen andere Schenkungen oder leztwillige Anordnungen, die ihn antasten, so sind sie hinfällig. Es tritt also nicht etwa Zusammenrechnung der Schenkungen und verhältnißmäßige Reduktion derselben ein.

b) Der Schenker muß dolos gegen den Pflichttheilserben gehandelt haben. Das ist nicht der Fall, wenn er auch den Pflichttheilserben entsprechend beschenkt hat.

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c) Die Verlegung darf nicht wieder ausgeglichen sein. Dies kann mittels späteren Erwerbes von Vermögen durch den Erblasser nach der Schenkung oder mittels leztwilliger Zuwendungen geschehen. * 2. Die Klage steht zu:

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a) jedem verleßten Pflichttheilsberechtigten, vorausgescht natürlich, daß er die Verkürzung nicht durch sein Benehmen verdient hat. Ob der Erblasser mit Hinterlassung eines Testamentes verstarb oder nicht, ist für diese Klage irrelevant.

b) Sie geht nur gegen den Beschenkten und dessen Erben. Soweit der Beschenkte am Dolus keinen Theil hatte, ist er nur zur Erstattung seiner Bereicherung verbunden. 10

4) 1. 7 C. h. t. 3, 29, fragm. Vat. § 280. 5) Vgl. Windscheid Bd. 3 § 586 Anm. 6.

6) Nov. 92.

7) 1. 8 § 1 C. h. t. 3, 29 fordert „consilium et eventus“.

8) Natürlich gebührt dem Notherben auch von der späteren Vermehrung des Vermögens des Erblaffers der Pflichttheil. Hat also ein Vater von 5 Kindern, welcher 8000 im Vermögen hat, hiervon 5000 verschenkt und später 1000 neu erworben, so ist die Verlegung nicht vollständig ausgeglichen. Die Kinder können vielmehr noch vom Beschenkten je 100 fordern. Nur wenn der Vater mindestens 2000 hinzu erwirbt, wäre die durch die Schenkung entstandene Verlegung vollständig beseitigt. Nachträglicher Erwerb des Erblassers, welchen er vor seinem Tode wieder verliert, beseitigt die Verlegung nicht. Schröder a. a. D. S. 523.

9) Nov. 92 cap. 1.

10) Die bezüglichen Fragen sind bestritten. Manche wollen die Klage selbst gegen dritte Besizer der geschenkten Sache zugestehen.

c) Zweck ist nicht Rescission der ganzen Schenkung, vielmehr nur Erfüllung des Pflichttheiles des Klägers.11

d) Entsprechend der querella inofficiosi testamenti verjährt die Klage in 5 Jahren, 12 ist subsidiär 18 und wird durch jede Anerkennung der Schenkung ausgeschlossen. 14 15

3. Wie die pflichtwidrige Schenkung ist eine Dotirung und nach heutigem Rechte jede Aussteuer zu behandeln.

4. Der Schenker selbst ist befugt, Schenkungen wegen Nachgeburt von Kindern insoweit anzufechten, als deren Pflichttheil durch die Schenkung verkürzt ist. Es ist dies ein selbständiges Rechtsmittel.16

Sechster Abschnitt.
Der Eintritt des Erbfalles.

Erstes Kapitel.

Schuhmaßregeln zu Gunsten der Erbinteressenten.

§ 157. Eröffnung des Testamentes, Einsichtnahme desselben.1 1. Schwere Strafen verpflichteten in Rom jeden, nach erlangter Kunde von dem Tode des Erblassers sofort die in seinem Besize befindlichen Testamentsurkunden und Kodicille desselben dem Gerichte

11) Viele Schriftsteller vertheidigen Rescission der ganzen Schenkung mindestens auf den Betrag der Intestatportion des Klägers. So Breidenbach a. a. D. Man stüßt sich hierfür auf die Analogie der querella inofficiosi testamenti, aber diese ist teine durchgreifende; ferner auf die oben Anm. 3 abgedruckte 1. 87 § 3 D. de leg. II; es läßt sich auch nicht leugnen, daß diese Stelle auf einen derartigen Umfang der Rescissionsklage hindeutet, aber man hielt hieran nicht fest, wie namentlich aus 1. 8 pr. C. h. t. 3, 29, 1. un C. de inoff. dot. 3, 30 und nov. 92 cap. 1 hervorgeht. Siehe Schröder a. a. D. S. 533.

12) 1. 9 in fine C. h. t. 3, 29.

13) 1. 4 C. h. t. 3, 29.

14) 1. 6 C. h. t. 3, 29.

15) Die Behauptung, daß die querella inofficiosae donationis aktiv unvererblich sei, 3. B. von Schröder a. a. D. S. 544 - ist ungegründet. Ein Quellenzeugniß existirt für sie nicht. Der Charakter der Klage als Dolusklage führt zur Annahme der Vererblichkeit der Klage.

16) 1. 5 C. h. t. 3, 29. Der Sinn dieser Stelle ist freilich sehr bestritten. Vgl. Vangerow Bd. 2 § 482 S. 280, Windscheid Bd. 3 § 586 Anm. 15. Anderer Ansicht Arndts § 597 Anm. 5.

1) Tit. Dig. testamenta quemadmodum aperiantur, inspiciantur et descri

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des Ortes auszuhändigen. Das Gericht hatte dann unmittelbar zur Vorladung der Testamentszeugen und in deren Gegenwart zur Entsicgelung und öffentlichen Verkündung der leztwilligen Verfügung zu schreiten. Nach der Publikation pflegte es die Urkunde im Gerichtsarchiv zu deponiren.

Das gemeine Recht kennt jene Strafen nicht mehr, und es ist damit auch die allgemeine Regel gerichtlicher Eröffnung und Verkündung der leztwilligen Verfügung weggefallen.

Dennoch ist amtliche Publikation häufig. Sie hat vor allem bezüglich gerichtlicher sowie notarieller Testamente und Kodizille stattzufinden, welche im Depositum des Gerichtes oder Notares blieben, sofern sie der Erblasser nicht verbeten hat, ferner, wenn der Erblasser besondere Vorsorge für die Publikation traf, endlich auf Antrag eines Interessenten, insbesondere des Inhabers der Urkunde, welchem an der Konstatirung der Unversehrtheit der Urkunde durch die amtliche Eröffnung gelegen ist.

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2. Testamente und Kodizille sind zwar Eigenthum des Erben, dennoch aber in dem Sinne Gemeingut aller, die in denselben honorirt sind, daß diese ein Recht auf deren Erhaltung und zu deren Einsicht haben. Daher ist, wer ein Interesse dabei zu haben meint, befugt, mit dem interdictum de tabulis exhibendis ihre Vorlegung zur Einsicht bei Gericht von deren Inhaber und namentlich auch von dem Erben selbst zu fordern.5

Verweigert der Beklagte ungehorsamerweise die Einsicht, oder hat er die Urkunde dolos vernichtet oder verbracht, so hat er dem Kläger sein volles Interesse zu ersehen, welches der Richter nach freier Ueber

bantur 29, 3, Cod. 6, 32. Mühlenbruch bei Glück Bd. 43 S. 368; Keller, Institutionen S. 287.

2) Wer das Testament oder Kodicill nicht vorlegte, verfiel nämlich, wenn er es dolos zurückhielt, der lex Cornelia de falsis, 1. 2 D. de lege Cornelia de falsis 48, 10, Paul. sent. IV, 7 §§ 3-5.

3) Die Testamentszeugen, oder wenigitens der größere Theil derselben, waren zu laden. Sie hatten ihre Siegel anzuerkennen. Es wurde dann das Testament in ihrer Gegenwart eröffnet und publicirt, 1. 4–12 D. h. t. 29, 3, Paul. sent. IV, 6 § 1. Genaue Vorschriften über die Publikation enthielt die lex Julia vicesimaria de testamentis, d. h. über die Erbschaftssteuer von 5%.

4) 1. 2 pr. D. h. t. 29, 3. Ulpianus libro 50 ad edictum: Tabularum testamenti instrumentum non est unius hominis hoc est heredis sed universorum, quibus quid illic adscriptum est: quin potius publicum est instrumentum.

5) 1. 1 pr. D. de tabulis exhibendis 43, 5. Demelius, die Exhibitionspflicht S. 231 führt mit Recht aus, daß das Petitum der Vorlegung der Testamentsurkunde, welche der Gegner inne hat, schon durch die bloße Behauptung, Interessent zu sein, gerechtfertigt wird, daß es hierzu also des „Wahrscheinlichmachens“ einer Honorirung nicht bedarf.

zeugung entsprechenden Falles auf Grund einer einseitigen eidlichen Versicherung des Klägers feststellt.®

§ 158. Fürsorge des Gerichtes für den Nachlaß und den Erben.

Schon in Rom gewährte der Richter dem Nachlaß und dem künftigen oder vermuthlichen Erben seinen Schuß; weit durchgreifender aber ist die richterliche Fürsorge nach gemeinem Rechte.

Dieselbe liegt vorzugsweise dem Nachlaßgerichte ob, d. h. dem Gerichte des lezten Domiciles des Erblassers.

1. Gemäß deutscher Gewohnheit schreitet das Gericht zur Beschlagnahme des Nachlasses, insbesondere zur Versiegelung der hinterlassenen Mobilien desselben, wenn der Erbe abwesend, minderjährig oder ungewiß und streitig ist.1

2. Schon das römische Recht kennt die Ernennung eines Nachlaßfurators in Fällen, in welchen der Erbe noch nicht antrat oder streitig ist. Diese Bestellung geschicht nach gemeinem Rechte in allen Fällen des Bedürfnisses, sei es auf Anzeigen von Erbschaftsgläubigern oder anderen Interessenten, sei es ohne Antrag eines Betheiligten.

In Rom hatte der Nachlaßkurator eine enge Vollmacht. Denn sie beschränkte sich auf die Obhut des Nachlasses und auf Berichtigung dringender Schulden. Gemeinrechtlich hat eine rationelle Praxis die Vollmacht des Nachlaßkurators sehr erweitert. Man pflegt ihm selbst die Veräußerung der Substanz des Nachlasses unter obrigkeitlicher Genehmigung zu verstatten.2

3. Es ist vielfach in Ucbung, daß das Nachlaßgericht dem, welcher, wie gerichtsbekannt, der nächste Intestaterbe ist, eine Erbbescheinigung ausstellt. Dieselbe ermächtigt namentlich zu Verfügungen beim Grundbuch über die auf den Namen des Erblassers stehenden Sachen und Rechte. 3

6) In Rom hatte der Kläger ein Recht auf jusjurandum in litem. Ueber das heutige Recht vgl. oben Bd. 2 § 45 Anm. 14.

1) Mühlenbruch bei Glück Bd. 41 S. 363.

2) Siehe oben Bd. 3 § 61.

3) Das Gesetz vom 12. März 1869 hat die Erbbescheinigungen für die gesammte preußische Monarchie geregelt, vgl. mein preuß. P.R. Bd. 3 § 228.

§ 159. Gerichtliche Einweisung. Possessorische Erbschaftsklagen. Der Erbe darf sich eigenmächtig in den Besitz des Nachlasses sehen, so lange derselbe noch offen liegt, also namentlich noch nicht in den Besit Dritter gelangte, oder gerichtlich mit Beschlag belegt ist.

Häufig aber ist obrigkeitliche Vermittelung zum Besizerwerb für den Erben nöthig oder doch rathsam. Und zwar finden sich zwei Arten richterlicher Hülfe:

a) Einweisung in den Nachlaßbesiz durch das Nachlaßgericht auf einseitigen Vortrag in außerprozessualischer Weise.

Solchergestalt wird namentlich verfahren, wenn der Nachlaß gerichtlich mit Beschlag belegt oder in dem Besize eines Nachlaßkurators ist, oder von einem Dritten, z. B. einer Bank, verwahrt wird, welche nur dem gerichtlich eingewiesenen Erben das verwahrte zu erstatten bereit ist.

Derartige Einweisungen geschahen in Rom durch eine missio des Prätors oder auch durch Erwerbung gewisser Arten der bonorum possessio, welche nicht, wie die regelrechte b. possessio, prätorisches Erbrecht, sondern bloßen Erbschaftsbesit gewährten.

b) Ist bereits ein Erbprätendent

pro herede oder ein Okkupant pro possessore im Besitze des Nachlasses, so bedarf es für den Erben der Klage, um ihm den Besiß zu entwinden. Hierfür steht ihm aber nicht bloß die hereditatis petitio offen, welche erschöpfenden Beweis des Erbrechtes des Klägers fordert, vielmehr kommen ihm häufig possessorische Klagen zu gute, welche ihm in summarischer Weise den Nachlaßbesiß verschaffen, also apiscendae possessionis sind. Man bezeichnet diese possessorische Klage als interdictum quorum bonorum. Zwar ist sie mit dem römischen Interdikte dieses Namens nicht identisch, da dieses vorgängige gerichtliche Agnition ciner bonorum possessio forderte, von der hier nicht die Rede ist; dennoch besteht eine gewisse dogmatische Verwandtschaft, und eine historische Anlehnung, welche die Bezeichnung rechtfertigt.1

1) Man streitet darüber, ob das interdictum quorum bonorum im juftinianischen Rechte ein summarisches Rechtsmittel" war. Dies verneint Savigny in der Zeitschrift für geschichtl. Rechtsw. Bd. 5 n. 1, Bd. 6 n. 3. Dagegen hat sich Vangerow Bd. 2 § 509 für die Bejahung erklärt. Ganz entschieden wird das Interdikt im codex Theodosianus als ein auch in den Prozeßformen summarisches Rechtsmittel behandelt, 1. un. § 2 C. Theod. 4, 21, 1. 22 C. Theod. quorum appellationes non recipiantur 11, 36. Indem Justinian die erstere Verordnung als 1. 3 C. quorum bonorum 8, 2 in seine Kompilation aufnahm, hat er den summarischen Charakter des Interdikts anerkannt, vgl. jedoch Schmidt, Interdiktenverfahren S. 321. Wie