Dagegen bestehen folgende Rechtsfäße:

a) Vermächtnisse sind nur insoweit gültig, als die Aktiven des Nachlasses die Passiven übersteigen. Unter allen Umständen gehen die Gläubiger des Erblassers den Vermächtnißnehmern vor.

b) Die lex Falcidia fordert, daß dem Erben der vierte Theil seiner Erbportion frei von Vermächtnissen verbleibt. Soweit diese Quart überschritten ist, mindern sich die Vermächtnisse von Rechtswegen.

II. Voraussetzungen der Erbfolge.

§ 56. Der Erblasser.

Beerbt werden kann jeder Mensch.1 Mitglieder eines Klosterordens sind jedoch nach kanonischem Rechte unfähig.2

Vorausgesetzt ist der Tod, oder doch mindestens die rechtskräftige gerichtliche Todeserklärung. Hereditas viventis non datur. Solange also ein Individuum lebt, kann es nicht beerbt werden, auch nicht mit seinem Willen.

Hiernach gilt auch der Verkauf der Erbschaft eines noch Lebenden als ohne Objekt und nichtig.3

Können juristische Personen beerbt werden? Dies ist zu verneinen. Dennoch ist ihr Vermögen in Ermangelung besonderer gefeßlicher oder statutarischer Bestimmungen bei ihrem Erlöschen nach Analogie erbloser Verlassenschaften zu behandeln, so daß es wie diese an den Fiskus

fällt.4

§ 57. Gründe der Erbfolge.

In Rom gab es nur zwei Gründe der Erbfolge:

1. das Testament, die einseitige lettwillige widerrufliche Berufung eines Erben seitens des Erblassers,

1) In Rom gab es Menschen, die nicht beerbt werden konnten. So insbesondere Sklaven, 1. 4 C. communia de successionibus 6, 59. Gleiches galt nach älterem Rechte für Hauskinder, 1. 11 D. de fidejussoribus 46, 1; nach justinianischem Rechte hinterlassen sie Erben; nur können sie in der Regel nicht testiren. Peregrinen wurden nicht nach römischem Rechte, sondern nur nach dem Rechte ihres Staates beerbt. Römer aber, welche das Bürgerrecht zur Strafe verloren, konnten, da sie nirgends Bürger waren, Erben nicht hinterlassen, 1. 7 § 5 D. de bonis damnatorum 48, 20; 1. 8 §§ 1 ff. D. qui test. facere 28, 1.

2) Cap. 2, X. de testamentis 3, 26, Hellmann, das gemeine Erbrecht der Religiosen 1874.

3) 1. 1 D. de hered. vend. 18, 4; 1. 27 D. de acq. vel om. hered. 29, 2. 4) Vgl. oben Bd. 1 § 64 Anm. 7.

Dernburg, Pandekten. III.

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2. das Gesez, d. h. die Rechtsnorm, welche in Ermangelung eines Testamentes einen Erben beruft den gesetzlichen oder Intestat= erben.

3. Das gemeine Recht hat den Erbvertrag hinzugefügt, mittels dessen der Erlasser dem Vertragserben seinen Nachlaß kontraktlich, also in unwiderruflicher Weise zusichert.

Für das Verhältniß von Testament und Gesez findet sich die Regel: „nemo ex parte testatus, ex parte intestatus decedere potest".1 Danach kann der Erblasser seine Testamentserben nicht auf einen Theil seines Nachlasses einsehen, so daß er den anderen den Intestaterben beläßt. Vielmehr gelten folgende Säße:

a) Sind die Testamentserben im Testamente auf einen Theil des Nachlasses beschränkt, so erhalten sie gleichwohl auch den anderen Theil. Die Intestaterben sind völlig ausgeschlossen.

b) Sind Miterben testamentarisch eingescht und erwirbt einer das ihm zugedachte nicht, so wächst es regelrecht den testamentarisch mitberufenen an, die ihre Portion erwerben. Dies auch dann, wenn der Testator erklärtermaßen das Gegentheil wollte.

c) Die Regel wird paralysirt, wenn der Intestaterbe die An fechtung des Testamentes gegen einen der Testamentserben durchsezt und gerichtliche Rescission desselben ihm gegenüber erlangt, während er hierzu dem anderen Testamentserben gegenüber nicht im Stande ist. Dann kommt es durch die Kraft des Urtheiles zu einer Konkurrenz der testamentarischen und der Intestaterbfolge. 2

d) Unanwendbar war die Regel bei Testamenten der Soldaten. Denn für sie ist der Wille des Erblassers das maßgebende.

8

Das alles scheint ein Räthsel. Ist doch das Testament auch der

1) Cicero de inventione II, 21: Unius pecuniae dissimilibus de causis heredes esse non possunt, nec unquam factum est, ut ejusdem pecuniae alius testamento, alius lege heres esset, 1. 7 D. de R. J. 50, 17. Pomponius libro 3 ad Sabinum: Jus nostrum non patitur eundem in paganis et testato et intestato decessisse: earumque rerum naturaliter inter se pugna est ,testatus" et „intestatus", § 5 J. de heredibus instituendis 2, 14, ... neque idem ex parte testatus et ex parte intestatus decedere potest, nisi sit miles, cujus sola voluntas in testando spectatur.

2) 1. 15 § 2 D. de inofficioso test. 5, 2. Papinianus libro 14 quaestionum: Filius, qui de inofficiosi actione adversus duos heredes expertus diversas sententias judicum tulit et unum vicit, ab altero superatus est... credimus eum legitimum heredem pro parte esse factum: et ideo pars hereditatis in testamento remansit nec absurdum videtur pro parte intestatum videri.

3) 1. 6 D. de testamento militis 29, 1. Ulpianus libro 5 ad Sabinum: Si miles unum ex fundo heredem scripserit, creditum quantum ad residuum patrimonium intestatus decessisset: miles enim pro parte testatus potest decedere, pro parte intestatus.

Nichtsoldaten nichts anderes als eine Willenserklärung. Im Willen des Erblassers hat es seine Quelle und ihm entnimmt es seine Kraft. Und doch erhält es eine Wirkung, die mit dem Willen des Erblassers in Widerstreit steht und weit über ihn hinausgreift! 4

Viele versuchen dies als eine Konsequenz der erbrechtlichen Principien zurecht zu legen. Aber ihre Spekulationen und Konstruktionen sind nicht gelungen. Offenbar sind die Gründe historische.

Eine Handhabe gab, daß die 12 Tafeln die gesetzlichen Erben nur für den Fall beriefen: „si intestato moritur". Die Jurisprudenz fonnte hieraus argumentiren, daß auch ein Testament über einen bloßen Theil der Erbschaft die Intestaterben ausschließe. Zwingend war dieser Schluß aber keinesweges. Der entscheidende Grund lag also hierin nicht. Wir finden ihn in folgendem.

Der altrömischen Zeit war ein einfaches, leicht zu handhabendes Recht unentbehrlich. Die Geschworenen, welche über die Privatrechtshändel entschieden, waren nicht im Stande, komplicirten Verhältnissen gerecht zu werden.

Die Kombination nun der Bestimmungen eines Testamentes, welches nur über Theile des Nachlasses verfügt, oder gar mehrerer solcher Testamente mit Anrechten von Intestaterben, ist oft eine schwierige. An dieser Aufgabe müht sich nicht selten auch der geschulte Verstand rechtsgelehrter Richter ohne überzeugenden Erfolg ab.

Der römische judex ließ sich auf solche Verwickelungen nicht ein. Wurde ein Testament beigebracht, so legte er es ausschließlich seinem Urtheile zu Grunde. Ein anderes Verfahren hätte als unausführbar und unpraktisch gegolten.

4) Ueber den Grund gehen die Ansichten sehr auseinander. Vgl. die Uebersicht von Mühlenbruch bei Glück Bd. 40 S. 142 und Gruchot a. a. D. Bd. 1 S. 373. Die Abhandlung von Huschke im rheinischen Museum Bd. 6 n. 8 und von Hölder, Beiträge zum römischen Erbrechte n. 9 enthalten in Widerlegung früherer Ansichten manches treffende, ihre eigenen Ausführungen sind unbefriedigend. Thibaut, civ. Abhandlungen S. 62 erklärt die Regel aus dem Wortlaute der 12 Tafeln, Hofmann, kritische Studien n. 4 aus dem „favor testamenti". Hierin liegen beachtenswerthe Momente, aber eine ausreichende Begründung ist damit nicht gegeben. Köppen, Lehrbuch des Erbrechts S. 88 und Amiet: der praktische Grund der Regel nemo pro parte testatus, Straßburger Inauguraldissertation 1883, suchen den Grund in der Absicht der Ausschließung des Konkurses über eine Erbschaftsquote. Bei der Schwierigkeit, führen sie aus eine Quote der erbschaftlichen Aktiva zu ihrem vollen Werthe zu veräußern, fordere das Interesse der Erbschaftsgläubiger, daß die Erbschaft nur ganz Gegenstand der Erbfolge oder ganz Gegenstand des Konkurses werden fönne. Auch dies ist nicht überzeugend. Hätte hierin im alten Rom ein entscheidender Gesichtspunkt gelegen, jo hätte man die Verhältnisse der Miterben ganz anders gestalten müssen, als geschah. Denn die Miterben erhalten bekanntlich ideelle Theile der Nachlaßobjekte und die Erbschaftsschulden sind unter sie getheilt, so daß der Erbschaftsgläubiger, wenn der einzelne Miterbe seine Rate nicht zahlen kann, ganz regelrecht auf die Veräußerung des ideellen Theiles desselben verwiesen ist.

Dasselbe Motiv führte zur Regel, daß das jüngere Testament nothwendig durch seine Existenz das ältere aufhebe, wenn auch die Bestimmungen beider ihrem Inhalte nach verträglich gewesen wären.5

In der Kaiserzeit hatten sich die Verhältnisse freilich geändert. Jezt besaßen die römischen Richter die geistige Freiheit und die gereifte Bildung, um die Kombination mehrerer Berufungsgründe in das Werk zu sehen. Doch nunmehr hatte sich die alte Regel dem Rechte inkrustirt. Die Testamente waren auf dieselbe zugeschnitten. Sie erhielt sich daher als Tradition des älteren Rechtes.

Nur bei der neuen Rechtsbildung der Soldatentestamente wendete man sie nicht an.

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Die Doktrin des gemeinen Rechtes übernahm auch die altrömische Regel. Dennoch konnte sie nie in der deutschen Volksauffassung Wurzel fassen und sich auch nicht in einer gesunden Praxis einbürgern.

In der That sind ihr bereits im jüngsten römischen Rechte wesentliche Stüßen entzogen. Diese lagen darin, daß nach früherem Rechte jede Erbeseinsehung ausdrücklich zu geschehen hatte. Im späteren Rechte kann die Erbeseinsetzung auch stillschweigend geschehen. Wer nun bloß über einen Theil seines Nachlasses testamentarisch verfügt, spricht damit nach der heutigen Auffassung den Willen aus, daß die übrigen Theile den Intestaterben zufallen sollen. Diese sind hiernach berufen.8

5) Nur der Soldat konnte aus mehreren, zu verschiedenen Zeiten verfertigten Testamenten beerbt werden, 1. 19 pr. D. de testamento militis 29, 1.

6) Vgl. Gruchot a. a. D. Bd. 1 S. 377. So noch der codex Max. bav. civ. Th. 3 Kap. 3 § 9, wozu Kreittmayr bemerkt:,,Man verkennt nicht, daß dieses eine bloße römische Subtilität sei, welche ausgemustert zu werden verdient hätte. Dem: ohngeachtet läßt es unser codex dabei bewenden, weil sich hieran nichts hätte reformiren lassen, ohne den langen Schweif, welcher daran hängt, gleichfalls mit wegzuschneiden". Anders das A.L.R. für die preuß. Staaten. Suarez fand es äußerst empörend für den gesunden Menschenverstand, daß, wenn der Testator in seinem Testamente ausdrücklich gesagt hat: filius soll mein Erbe sein, er soll aber nur die Hälfte meines Nachlasses bekommen dieser filius jenem principio zu Gefallen dennoch das Ganze bekommt: ob es gleich klar ist, daß der Testator die andere Hälfte seines Nachlasses seinen nächsten Verwandten hat lassen wollen.

7) Gegen die Geltung der Regel erklärte sich unter anderen: Mühlenbruch bei Glück Bd. 38 S. 79, aber vgl. auch S. 345. Windscheid Bd. 3 § 537 Anm. 7 sucht in folgender wie wir meinen, unzureichender Weise zu helfen: Für das heutige Recht ist die Frage, ob in der Erbeseinsehung auf einen Theil des Nachlasses im Sinne des Erblassers eine Berufung zur Erbschaft und nicht vielmehr bloß die Anordnung eines Vermächtnisses gefunden werden müsse, viel eher im Sinne der letteren Alternative zu beantworten, als sie nach römischem Rechte beantwortet werden dürfte."

8) In Folge des Reichsmilitärgeseßes vom 2. Mai 1874 § 44 ist das Soldatentestament, abgesehen von seiner privilegirten Form, dem gemeinen Erbrecht unterworfen. Stellt man sich auf den Standpunkt unseres Tertes, so bedurfte es in der That bezüglich der Regel nemo pro parte einer besonderen Bestimmung für die Soldatentestamente nicht mehr.

Anerkannt ist, daß ein Erbvertrag über einen bloßen Theil des Nachlasses die Intestaterbfolge bezüglich der anderen Theile der Erbschaft nicht ausschließt.

§ 58. Der Erwerb der Erb s ch af t.1

Der Erbschaftserwerb verlangt gewisse objektive Thatsachen und den Willen Erbe zu sein.

1. Die objektiven Thatsachen, die zum Erbschaftserwerbe erfordert werden, bilden die Delation oder Berufung. Es ist dies ein bildlicher, aber bezeichnender Ausdruck. Denn der Erbberechtigte ist durch jene Thatsachen vor die Entscheidung gestellt, ob er Erbe sein will, oder nicht. Das erscheint so, als erginge von Seiten des Rechtes an ihn der Ruf oder der Antrag zum Erbewerden.2

Der Tod des Erblassers ist die für die Beerbung unentbehrliche Thatsache. Daher tritt die Berufung frühestens mit dessen Tode ein.

Oft bedarf es aber noch späterer Ereignisse. Die Berufung steht beispielsweise troz des Todes des Erblassers noch aus, wenn eine der Erbeseinsehung zugefügte Bedingung noch schwebt oder wenn ein Embryo der nächste Erbe für den Fall seiner lebenden Geburt sein wird.

Der Ausdruck Berufung wird nicht immer als technischer gebraucht. Insbesondere spricht man auch von einer Berufung mittels Testamentes bei Lebzeiten des Erblassers bloß im Sinne von Erwählung des Erben.

2. In der Regel erwirbt man die Erbschaft durch Willens entschluß. Dies gilt nämlich bei allen Personen, welche nicht in der Gewalt des Erblassers bis zu dessen Tode standen, den extranei oder voluntarii heredes.

Anders ist es bei den Gewaltuntergebenen des Erblassers, im heutigen Rechte ausschließlich bei den Hauskindern desselben.3

Diese erwerben die Erbschaft ohne ihr Wissen und Wollen, selbst wenn sie überschuldet sein sollte. Jedoch gab ihnen der Prätor das Recht, sich dadurch von der Erbschaft loszumachen, daß sie sich derselben

1) Köppen, Lehrbuch S. 76. Vgl. auch Hofmann, kritische Studien S. 69. 2) 1. 151 D. de V. S. 50, 16. Terentius Clemens libro 5 ad legem Juliam et Papiam: Delata" hereditas intellegitur, quam quis possit adeundo consequi. Die Delation wird nicht dadurch aufgehalten, daß der Berufene durch subjektive, in seiner Person liegende Gründe momentan an dem Erwerbe verhindert ist. Hofmann a. a. D. S. 70.

3) In Rom erwarben zwangsweise die Erbschaft auch die mit der Freiheit als Erben eingesetzten Sklaven des Erblassers, necessarii heredes.